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( votes)Per comprendere meglio la questione è necessario procedere ad una ricostruzione della norma sin dall’entrata in vigore del Codice dei contratti.
Gli articoli 75 e 113 estendevano rispettivamente l’obbligo della cauzione provvisoria e della garanzia fideiussoria (o cauzione definitiva) a tutti i contratti pubblici di servizi e forniture, nei termini e alle condizioni sostanzialmente simili a quanto già previsto per i lavori dall’articolo 30, commi 1 e 2, dell’abrogata legge n. 109 del 1994.
Dal momento che la nuova norma riguardava tutti i contratti pubblici, non c’erano ragioni valide perché i contratti di servizi tecnici ne dovessero essere esentati.
La giurisprudenza amministrativa anche di secondo grado, con atteggiamento univoco e costante, ha ritenuto che, limitatamente ai servizi tecnici il sistema delle garanzie fosse integralmente disciplinato dalla norma speciale costituita prima dall’articolo 30, comma 5, della legge n. 109 del 1994 e poi dall’articolo 111 del Codice dei contratti, traendone la conclusione dell’illegittimità delle procedure di gara nelle quali fosse stata richiesta la prestazione della cauzione provvisoria e, ad eventuale aggiudicazione definitiva, la prestazione della cauzione definitiva.
Tuttavia tale interpretazione giurisprudenziale non è mai parsa convincente, dal momento che l’articolo 111 del Codice, era analogo, per i servizi tecnici, all’articolo 129 dello stesso codice, relativo ai lavori. In altri termini, seppure l’articolo 111 fosse considerato norma speciale, non era idoneo a prevalere sugli articoli 75 e 113, in quanto disciplinava aspetti ontologicamente diversi: il primo riguardava le assicurazioni (contro i rischi di esecuzione) i secondi riguardavano invece le cauzioni o garanzie cauzionali (rispettivamente contro inadempimenti in sede di gara o sottrazione indebita alla stipula del contratto e contro inadempimenti contrattuali). Non pare vi fosse ragione, dunque, perché l’articolo 111 travolgesse l’applicazione degli articoli 75 e 113.
Ma la Giurisprudenza si era espressa ed era consolidata, tant’è che l’interpretazione prima dell’entrata in vigore del d.P.R. n. 207/2010 era quella di omettere, limitatamente ai servizi tecnici, la richiesta sia della cauzione provvisoria che della garanzia fideiussoria (o cauzione definitiva).
Dall’8 giugno 2011, con l’entrata in vigore del d.P.R. n. 207 del 2010, l’interpretazione giurisprudenziale andrebbe rivista alla luce dell’art. 268 del predetto regolamento, che recita «Ai servizi di cui all’articolo 252, con esclusione della redazione della progettazione e del piano di scurezza e di coordinamento, e ai compiti di supporto alle attività del responsabile del procedimento, si applicano le disposizioni previste dagli articoli 75 e 113 del codice. Ai servizi di cui all’articolo 252 si applicano altresì le disposizioni previste dagli articoli 127 e 128 del presente regolamento».
La nuova disposizione, dunque, ha tradotto in norma regolamentare l’orientamento giurisprudenziale citato limitatamente alle prestazioni di progettazione e coordinamento della sicurezza in fase di progetto nonché le attività di supporto al R.U.P.
Ma si limiterebbe soltanto a quelle citate, sottraendo, dunque, le prestazioni di direzione lavori e coordinamento per la sicurezza in fase esecutiva, le quali resterebbero, pertanto, soggette all’applicazione degli articoli 75 e 113 (quindi alle cauzioni provvisoria e definitiva).
Alla luce di tale interpretazione, si potrebbe affermare che:
a) nelle gare che hanno per oggetto i servizi tecnici da prestare prima dell’inizio lavori (progettazione e coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione), nonché l’attività di supporto al R.U.P., non può essere richiesta la cauzione provvisoria ex articolo 75; il contratto che ne segue con l’aggiudicatario non è subordinato alla prestazione della cauzione definitiva ex articolo 113;
b) nelle gare che hanno per oggetto i servizi tecnici da prestare dopo l’inizio lavori (direzione dei lavori e coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione), deve essere richiesta la cauzione provvisoria ex
articolo 75; il contratto che ne segue con l’aggiudicatario è subordinato alla prestazione della cauzione definitiva ex articolo 113;
c) nelle gare che prevedono sia prestazioni di progettazione (e coordinamento progettuale) che prestazioni di direzione lavori (e coordinamento esecutivo), deve essere richiesta la cauzione provvisoria e, per la stipula del contratto, anche la cauzione definitiva; tuttavia gli importi di ambedue le cauzioni devono essere calcolati con le percentuali di legge limitatamente agli importi delle prestazioni di cui alla precedente lettera b);
d) in caso di perizie di variante alla cauzione definitiva deve essere applicato lo stesso criterio (mentre la cauzione provvisoria non è pertinente non essendoci un procedimento di gara); l’importo garantito sarà limitato al corrispettivo relativo alla sola direzione lavori (e coordinamento esecutivo) delle nuove o diverse opere oggetto di perizia.
Purtroppo resterebbe un dubbio: le argomentazioni dei giudici amministrativi per escludere l’obbligo delle cauzioni nei servizi tecnici erano basate sulla sufficienza ed esaustività dell’articolo 111 del Codice dei contratti (che trattava invece dell’assicurazione); dal momento che il Codice sul punto non è cambiato, il regolamento non avrebbe potuto introdurre surrettiziamente l’obbligo di cauzione per una parte dei servizi tecnici, pena l’illegittimità per eccesso di delega (o assenza di delega non rinvenendo nell’articolo 5 del Codice, norma delegante, alcun riferimento all’oggetto in trattativa); al contrario, se le stesse argomentazioni si intendessero superate dalle norme regolamentari sopravvenute che impongono le cauzioni, in attuazione delle norme generali di cui agli articoli 75 e 113 del Codice (che non prevedono deroghe o eccezioni per i servizi tecnici), allora lo stesso regolamento parrebbe illegittimo per violazione della delega o assenza di delega sotto altro profilo, non essendo autorizzato ad esentare dalle cauzioni parte dei servizi tecnici.
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