La Falsa dichiarazione

1 Premessa

Il testo previgente dell’art. 38 del Decreto Legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (introdotto dal D. Lgs. 11 settembre 2008 n. 152), prevedeva, alla lettera h), l’esclusione dei soggetti che “nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e per l’affidamento dei subappalti, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio”.

La norma aveva suscitato notevoli perplessita’ applicative.

Un primo ordine di perplessita’ afferiva alla portata della norma. In particolare, ci si domandava se con la locuzione “requisiti e condizioni rilevanti” la norma intendesse riferirsi ai soli requisiti di carattere oggettivo (legati, cioe’, ai requisiti di capacita’ tecnico – organizzativa ed economico-finanziaria), oppure anche a quelli di carattere soggettivo (ossia ai c.d. “requisiti di ordine generale”).

Un altro aspetto critico riguardava il grado di autonomia valutativa rimessa alla AVCP in termini di iscrizione dell’esclusione nel casellario informatico. In altre parole, ci si domandava se l’Autorita’ dovesse procedere in modo automatico all’iscrizione di tutte le false dichiarazioni o solamente di quelle rese con dolo o colpa grave o, comunque, non assistite da una ragionevole motivazione da parte della stazione appaltante.

Una terza questione era relativa alla decorrenza della causa di esclusione annuale che veniva individuata nella data di iscrizione nel casellario informatico.

La norma prevedeva, infine, che analogo effetto si avesse anche in caso di affidamento dei subappalti qualora le dichiarazioni dei subappaltatori fossero poi risultate mendaci a seguito dei controlli espletati dalla stazione appaltante.

Di seguito, si esamineranno tutti e tre gli aspetti critici sopra ricordati.

2 La portata della norma. I requisiti e le condizioni rilevanti ai fini dell’esclusione

In ordine alla prima delle questioni sopra sinteticamente riportate, afferente la portata applicativa della norma, la giurisprudenza aveva avuto modo di chiarire come “la segnalazione all’Autorita’ va fatta non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ma anche in caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine generale” (cosi’ Cons. Stato, Sez. VI, 4 agosto 2009 n. 4906 e, in senso conforme, Cons. St. Sez. IV, 7 settembre 2004 n. 5792; Cons. St., Sez. V, 12 febbraio 2007 n. 554).

L’AVCP aveva poi aderito a questo orientamento. Con propria determinazione n. 1 del 12 gennaio 2010 l’AVCP aveva infatti concluso nel senso che l’obbligo di segnalazione non e’ limitato alla falsa dichiarazione che verta sui requisiti oggettivi afferenti, cioe’, la capacita’ tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria. Ma che tale obbligo in capo alla stazione appaltante sussiste anche in caso di false dichiarazioni sul possesso dei requisiti soggettivi di ordine generale.

Dunque la falsa dichiarazione “copre” per cosi’ dire sia i requisiti di carattere speciale che quelli di carattere generale.

• La novella del Decreto Sviluppo (D.L. 13 maggio 2011 n. 70). Il testo attuale. L’AVCP ha discrezionalita’ nell’iscrizione dell’impresa nel casellario informatico?

Dopo la novella del 2008 sopra richiamata, l’art. 38 lettera h) del Codice dei Contratti, ha subito una nuova modifica ad opera del D.L. 13 maggio 2011 n. 70 (c.d. “Decreto Sviluppo”).

Per effetto della novella il “nuovo” testo dell’art. 38 lettera h)  dispone l’esclusione dell’operatore nei cui confronti risulti, ai sensi del comma 1-ter (del medesimo art. 38), “l’iscrizione nel casellario informatico di cui all’articolo 7, comma 10, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione in merito a requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l’affidamento dei subappalti”.

Per chiarire la seconda delle questioni che si era posta afferente, cioe’, l’automaticita’ o meno dell’iscrizione nel casellario da parte dell’Autorita’, il legislatore con la citata novella, ha introdotto nel testo dell’articolo 38 il nuovo comma 1-ter.

Il Decreto Sviluppo ha infatti inserito nel corpus dell’art. 38, il nuovo comma 1-ter a mente del quale “in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara o negli affidamenti in subappalto, la stazione appaltante ne da’ segnalazione all’Autorita’ che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravita’ dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), fino ad un anno, decorso il quale l’iscrizione e’ cancellata e perde comunque efficacia”.

Il comma 1-ter ha, dunque, previsto a livello normativo quei principi che la giurisprudenza aveva, sotto la vigenza del “vecchio” testo, affermato nelle proprie sentenze e la AVCP sancito nelle proprie determinazioni. In altre parole: l’Autorita’, ricevuta la segnalazione da parte della Stazione Appaltante, deve avviare un procedimento amministrativo volto ad accertare la gravita’ del comportamento tenuto dal dichiarante. Solo ove tale comportamento risulti frutto di volontaria. 

A tale riguardo, infatti, ancor prima del citato comma 1- ter, il meccanismo delineato dall’Autorita’ in caso di falsa dichiarazione, era cosi’ schematicamente riassumibile:

1. la stazione appaltante esclude dalla gara l’impresa responsabile della falsa dichiarazione;
2. a seguito dell’esclusione dalla gara, la S.A. invia all’Autorita’ la relativa segnalazione ai fini dell’iscrizione nel casellario informatico.

Tuttavia, tale iscrizione non e’ affatto automatica. Gia’ nella Determinazione n. 1 del 2010, l’Autorita’ aveva chiarito che l’iscrizione nel casellario consegue ad un processo valutativo volto a verificare l’inesistenza in punto di fatto dei presupposti o di “inconferenza” della notizia comunicata dalla stazione appaltante. 

In altre parole, l’Autorita’ prima di procedere all’iscrizione nel casellario avrebbe dovuto valutare eventuali esimenti addotte dall’impresa ad esclusione della propria responsabilita’.

Con la recente novella sopra richiamata. Come detto, l’Autorita’, ricevuta la segnalazione, avvia un procedimento amministrativo volto a verificare la ricorrenza del dolo e della colpa grave.

• Il Sistema vigente. Il concetto di “falsa dichiarazione”. Le sue conseguenze. L’automaticita’ dell’esclusione dalla singola gara

La Stazione Appaltante che verifichi la sussistenza di una falsa dichiarazione deve procedere all’esclusione dell’impresa dichiarante.

Circa l’ampiezza della nozione di “falsa dichiarazione”, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che per tale deve intendersi non solo quella che afferisca a fatti e circostanze di carattere oggettivo o soggettivo non vere, ma anche quella che ometta non solo eventuali sentenze di condanna definitiva ma anche sentenze che beneficiano della non menzione o condanna a pene pecuniarie.

A tale riguardo, la giurisprudenza ha, infatti, chiarito come “anche le sentenze di condanna con il beneficio della non menzione nel certificato del Casellario giudiziale o le sentenze patteggiate potrebbero incidere sulla moralità professionale e perciò potrebbero costituire un ostacolo all’ammissione ad un procedimento di evidenza pubblica, i concorrenti ad una gara di pubblico appalto devono attestare con apposita autodichiarazione, oltre alla mancanza delle sentenze di condanna definitiva che vengono indicate nel certificato del Casellario giudiziale a richiesta dei privati (cioè di una dichiarazione sostitutiva del certificato del Casellario giudiziale), anche l’assenza di sentenze definitive di condanna con il beneficio della non menzione, nonché, come nella specie, l’assenza di sentenze patteggiate (per le quali non è stata ottenuta l’amnistia, la riabilitazione o l’estinzione e artt. 167 o 445 C.P.P. per decorso del tempo senza aver commesso un altro reato) e l’assenza di reati puniti con la sola pena pecuniaria, attesocché deve essere consentita all’Amministrazione appaltante la possibilità di effettuare una valutazione anche della rilevanza di tali condanne sull’affidabilità morale e professionale di ogni partecipante ad un procedimento di evidenza pubblica (Cons. Stato Sez. VI, 06 aprile 2010, n. 1909).

Da cio’ consegue che “l’attestazione sui requisiti di moralità professionale, che non contenga il riferimento ad una sentenza di patteggiamento per omicidio colposo, va equiparata alla stregua di una falsa dichiarazione, che ai sensi dell’art. 17, comma 1, lett. m), DPR n. 34/2000 va sanzionata con l’esclusione dalla gara (cfr. da ultimo C.d.S. Sez. V Sent. n. 1723 del 12.4.2007; TAR Trento Sent. n. 8 del 21.1.2008)”.

La giurisprudenza al riguardo afferma – se si eccettuano i reati relativi a condotte delittuose individuate dalla normativa antimafia – in assenza di parametri normativi fissi e predeterminati, la verifica dell’incidenza dei reati commessi dal legale rappresentante dell’impresa sulla moralità professionale della stessa attiene all’esercizio del potere discrezionale della P.A. e deve essere valutata attraverso la disamina in concreto delle caratteristiche dell’appalto, del tipo di condanna, della natura e delle concrete modalità di commissione del reato (cfr. Cons. St., sez. V, 18.10.2001, n. 5517; id., 25.11.2002, n. 6482).

Dunque, accertata la ricorrenza di una falsa dichiarazione come delineata negli esempi di cui sopra, la stazione appaltante non potra’ che, come detto, procedere all’esclusione dell’impresa ed alla segnalazione all’Autorita’ ai fini della valutazione dell’iscrizione nel casellario giudiziale.

A questo proposito, ricordiamo, infatti, che l’articolo 75 del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 (“decadenza dai benefici”) prevede che “[…] quando emerga la non veridicita’ del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera”.

In altre parole: se, grazie alla dichiarazione non veritiera, l’impresa ha ottenuto l’ammissione alla gara (beneficio), giocoforza, in caso di accertata falsita’ della dichiarazione medesima, non potra’ che decadere dal beneficio e, quindi, essere esclusa dal procedimento di gara.

 E’ bene chiarire ancora una volta che la stazione appaltante e’ tenuta ad effettuare la segnalazione all’Autorita’.

3 Relativamente al procedimento di esclusione e di segnalazione

La stazione appaltante deve notificare all’impresa, ai sensi dell’art. 79 del Codice, il provvedimento di esclusione dello stesso dalla gara.

Il provvedimento dara’ notizia all’impresa della comunicazione data all’Autorità con apposito modulo disponibile sul sito della stessa ai fini dell’inserimento del dato nel Casellario informatico.

Si apre a questo punto un vero e proprio procedimento amministrativo nel corso del quale l’impresa potra’ fornire le proprie ragioni a chiarimento ed eventuale discolpa della dichiarazione presentata. La stazione appaltante dovra’ informare l’impresa delle comunicazioni date all’Autorita’.

L’Autorità, espletata l’istruttoria, se ritiene sussistente gli estremi del dolo o della colpa grave, procede alla annotazione nel casellario informatico.

Insomma, in sintesi, come ha avuto modo di chiarire recentemente l’Autorita’ nella propria Determinazione n. 1 del 16 maggio 2012, “il sistema giuridico che risulta dal combinato disposto dell’art. 38, comma 1, lett. h) e dell’art. 38, comma 1-ter, e’ caratterizzato dalla presenza di un doppio binario: l’esclusione dalla singola gara e’ comminata dalla stazione appaltante sul presupposto oggettivamente rilevante di una qualsivoglia falsa dichiarazione resa dall’operatore economico nella stessa gara; l’esclusione da altre gare, per la durata di un anno, e’ comminata dalla AVCP al termine di un procedimento in cui sia accertato che l’operatore economico abbia reso la dichiarazione falsa con dolo o colpa grave. Quindi, la valutazione dello stato soggettivo rilevante spetta alla AVCP e si giustifica con l’esigenza di non aggravare il singolo procedimento di gara con ulteriori accertamenti e di evitare che possa alimentarsi un contenzioso indotto dalle incertezze e dai dubbi interpretativi che potrebbero insorgere in ordine a tale questione”.

4 Il termine annuale. Sua decorrenza

Come abbiamo visto sopra in premessa, resta da chiarire, infine, quale sia il dies a quo dal quale far decorrere il termine annuale entro il quale è operante l’esaminata preclusione.

Sul punto, l’Autorita’, nella propria determinazione n. 1 del 12 gennaio 2010, ha chiarito che tale termine decorre dalla data di iscrizione nel casellario informatico dell’informazione in ordine alle dichiarazioni non veritiere rese dall’operatore economico (analogamente per la sospensione ex articolo 48, da uno a dodici mesi, disposta dal Consiglio dell’Autorità).

Analogamente alle indicazioni dell’Autorita’, il Regolamento attuativo del Codice dei Contratti Pubblici, prevede all’articolo 8 comma s) che il periodo annuale, ai fini dell’articolo 38, comma 1, lettera h) del Codice, decorre, appunto, dalla data di iscrizione nel casellario.