La qualificazione dell’operatore economico negli appalti di servizi e forniture

Premessa. La capacità economico finanziaria. La capacità tecnico professionale. Conclusioni

Premessa

La qualificazione dell’operatore economico si presenta particolarmente difficoltosa negli appalti di servizi e forniture. Come noto, mentre in materia di lavori la qualificazione è dettagliatamente stabilita dal legislatore attraverso il sistema delle categorie e qualifiche, nell’ambito dei servizi e forniture, invece, la selezione dell’operatore economico si presenta maggiormente problematica anche per la maggiore discrezionalità esercitabile da parte della stazione appaltante. Nel presente contributo verranno illustrate le tematiche sottese alla capacità economico finanziaria e tecnico professionale, con particolare riferimento alle forniture e /o servizi analoghi di cui alla lettera a) dell’art. 42 del d.lgs. 163/06.

La capacità economico finanziaria

L’art. 41 del d.lgs. 163/06 prevede che la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti possa essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti:

a) dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385;

b) bilanci o estratti dei bilanci dell’impresa, ovvero dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445;

c) dichiarazione, sottoscritta in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, concernente il fatturato globale[1] d’impresa e l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi.

La scelta della stazione appaltante tra i requisiti su indicati dovrebbe avvenire, sulla base delle specifiche esigenze della stessa da valutarsi, caso per caso, a seconda della natura e dell’oggetto della gara. Ai sensi del secondo comma dello stesso articolo spetta, infatti, all’amministrazione precisare nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonché gli altri eventuali che si ritiene opportuno richiedere.

La ratio sottesa a ciascuno dei requisiti indicati è differente. Si tratta, infatti, di tre categorie di documenti del tutto diversi tra di loro per contenuto e funzioni[2]:

1. le prime (idonee dichiarazioni bancarie) sono finalizzate ad attestare l’affidabilità dell’impresa in relazione al credito;
2. i secondi (bilanci o estratti dei bilanci) sono  finalizzati a dimostrare la situazione (interna) contabile e finanziaria dell’impresa e dunque le sue effettiva capacità imprenditoriali;
3. il terzo (dichiarazione sul fatturato globale e su quello relativo ai servizi e forniture oggetto della gara) è invece volto ad accertare le concrete capacità operative dell’impresa concorrente.

Le stazioni appaltanti, per esigenze di semplificazione del procedimento, tendono a richiedere più frequentemente le dichiarazioni bancarie per due ordini di ragioni:

1) il profilo probatorio;

2) l’accertamento immediato della capacità in capo all’operatore economico.

Come noto, infatti, le dichiarazioni bancarie consistono nell’attestazione da parte di due istituti di credito della serietà ed affidabilità dell’impresa. La dichiarazione presentata in sede di gara consente, da un lato alla stazione appaltante di accertare in via immediata il possesso del requisito, dall’altro agevola l’operatore economico, considerato che ai sensi del IV[3] comma dell’art.41 del d.lgs. 163/06, l’aggiudicatario è tenuto a produrre la documentazione probatoria solo nelle ipotesi su indicate di cui alle lettere b) e c).

Le problematiche maggiormente sentite dalle stazioni appaltanti, sulla base delle rappresentazioni degli operatori economici, attengono al numero delle dichiarazioni bancarie, che devono essere necessariamente due, nonché al contenuto[4] delle stesse.

Per quanto attiene al primo profilo, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa[5], la funzione della (almeno) duplice referenza consiste nel fatto che il legislatore vuole rafforzare la garanzia offerta alla stazione appaltante circa l’affidabilità sotto il profilo economico e creditizio dell’impresa, facendo in modo che l’una referenza trovi conferma nell’altra.

In caso di ATI si precisa che la duplice referenza deve essere posseduta da parte di tutti i componenti del raggruppamento. Infatti, i soggetti imprenditoriali partecipanti sotto questa forma rimangono ben  distinti in tutta la fase di svolgimento della procedura di gara pertanto, anche se assumono l’impegno di eseguire insieme l’appalto e di mettere insieme le proprie forze nella fase di realizzazione, la loro credibilità sotto il profilo economico-finanziario deve essere singolarmente dimostrata attraverso la presentazione di (almeno) due referenze.

Con riferimento al contenuto[6] delle dichiarazioni bancarie occorre premettere che perché le stesse consentano di accertare la serietà e la solidità dell’impresa con riferimento allo specifico appalto le stesse debbono farvi espresso riferimento inserendo l’oggetto della gara ovvero il CIG[7]. In mancanza di questi elementi le stesse dichiarazioni sono prive di valore.

La previsione contenuta in molti bandi di gara, circa l’espresso riferimento alla specifica gara per la quale viene presentata offerta, risulta dunque rispettosa dei criteri di adeguatezza e proporzionalità che sono alla base di ogni procedura ad evidenza pubblica. E’ evidente, infatti, che tutela maggiormente l’interesse pubblico alla corretta esecuzione dell’appalto la referenza con cui un istituto di credito dichiara che il proprio cliente ha capacità economico finanziare per far fronte agli impegni scaturenti dalla partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica, piuttosto che la referenza con cui un istituto di credito dichiara che l’operatore economico “intrattiene rapporti affidati” con l’istituto stesso. L’interesse della stazione appaltante, infatti, non è semplicemente quello di contrarre con un soggetto che sia in generale affidabile, bensì di contrarre con un soggetto che sia affidabile in relazione agli specifici impegni che derivano dalla partecipazione alla gara bandita dall’amministrazione e dall’eventuale aggiudicazione dell’appalto[8].

Si ricorda che lo stesso requisito può essere oggetto di avvalimento[9] che può, infatti, riguardare anche la dimostrazione della solidità finanziaria mediante le referenze bancarie e che una clausola del bando                   che dovesse escludere tale facoltà contrasterebbe con la lettera e con la ratio dell’art. 49.

Le criticità maggiori si riscontrano nella prassi proprio con riferimento al contenuto con particolare riferimento alla dichiarazione resa dalle banche. Esemplificando basti richiamare la seguente clausola: “non abbiamo difficoltà a dichiarare senza nostra responsabilità ne garanzia, che l’operatore economico dispone di adeguate capacità economico-finanziarie per far fronte a quanto in oggetto”.

Tale formulazione, presente in tutte le dichiarazioni bancarie costituisce un ossimoro considerata la contraddizione tra l’attestazione della serietà e solidità dell’impresa e al contempo l’assenza di  responsabilità e garanzia da parte  dell’istituto bancario.

Gli orientamenti richiamati, in ordine al contenuto delle dichiarazioni bancarie, sembra possano essere confermati anche alla luce della c.d. tassatività delle cause di esclusione che trova fondamento nell’art. 46, comma 1 bis del d.lgs. 163/06, introdotto dal d.l. 70/2011.

Secondo una recentissima pronunzia del Consiglio di Stato[10], la stazione appaltante, nel rispetto del principio di proporzionalità, può inserire delle clausola escludenti senza incorrere nella comminatoria di nullità di cui all’art.46, comma 1 bis del codice, qualora si tratti di clausole ragionevoli, non sproporzionate, che, comunque, trovino copertura normativa.

La copertura normativa, secondo quanto affermato nella stessa pronunzia, si rinviene negli art. 73 e 74 dello stesso d.lgs. 163 ed in particolare nel IV comma che prevede : “Le stazioni appaltanti richiedono gli elementi essenziali di cui al comma 2, nonché gli altri elementi e documenti necessari o utili, nel rispetto del principio di proporzionalità in relazione all’oggetto del contratto e alle finalità dell’offerta”[11].

Per quanto attiene, invece, al requisito dei bilanci, di cui alla lettera b dell’art.41 del d.lgs. 163/06, si deve osservare che non sempre sono di agevole consultazione soprattutto in caso di imprese di grandi dimensioni. L’analisi degli stessi comporta, normalmente, un onere particolarmente gravoso per le stazioni appaltanti richiedendo ulteriore  dispendio di risorse umane.

In merito al requisito del fatturato globale e specifico occorre chiarire che solo la dichiarazione del primo dato è indispensabile (nell’ambito della scelta discrezionale dei documenti ritenuti più opportuni al fine della prova del requisito in esame) ai fini della legittimità del bando. La richiesta del secondo dato (fatturato specifico) è, invece, rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione, il cui concreto esercizio, com’è noto, sfugge al sindacato di legittimità allorquando non risulti essere manifestamente illogica, arbitraria, irragionevole o irrazionale [12].

Si ricordi che come affermato dalla stessa Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici[13] la richiesta di fatturato è legittima, alla luce della previsione di cui ai sensi dell’art. 1, comma 2, del D.L. 6 luglio 2012, n. 95[14], se motivata[15].

Per quanto attiene alla previsione di cui al III comma dell’art. 41 del d.lgs. 163/06 secondo cui: “Se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio dell’attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante” è prevalsa un’interpretazione restrittiva. 

Secondo la giurisprudenza[16] l’applicazione della norma non consente di prescindere dall’effettivo possesso del requisito richiesto, non potendosi tradurre in una “commutazione dei requisiti, tutte le volte che un soggetto non li possegga”. 

La capacità tecnico professionale

L’art. 42 del d.lgs. 163/06, al fine di comprovare la capacità tecnica e professionale della ditta partecipante, prevede un’ampia gamma di criteri alternativi, tutti atti a dimostrare il possesso del requisito richiesto.

Il legislatore rimette alla discrezionalità della stazione appaltante l’individuazione nel bando di gara di uno o più modi di dimostrazione della capacità tecnica fra quelli elencati dalla medesima norma, avuto riguardo all’oggetto dell’appalto e alle sue peculiarità[17].

Assume particolare rilievo pratico, tra i vari requisiti, lo svolgimento di servizi/forniture pregresse[18] nel settore oggetto della gara[19] nel triennio antecedente alla pubblicazione del bando[20].

La stazione appaltante può discrezionalmente specificare quali siano i servizi o le forniture pregresse che assumono rilevanza a seconda del’’oggetto e della natura dell’appalto, con il rispetto dei limiti di proporzionalità e ragionevolezza[21]. La valutazione deve, infatti, necessariamente differenziarsi in ragione del concreto e specifico appalto potendo, peraltro, qualora si tratti di un servizio peculiare, richiedere lo svolgimento di servizi identici[22] .

Al fine di comprendere meglio la portata della norma occorre, preliminarmente, richiamare la differenza tra requisiti e referenze.

Per requisito[23] deve intendersi la qualità, lo stato, la relazione, il modo di essere di un soggetto o di una cosa come prescritti da una disposizione che, dalla presenza di tali elementi, nella loro coerente integralità, ne faccia discendere conseguenze di solito legittimanti, per il soggetto che li possegga, ad un agere licere. I requisiti, di solito, si iscrivono in fattispecie caratterizzate da una assoluta unidirezionalità ed esclusività, deducibile dall’alternativa secca tra il possesso e la carenza del requisito stesso.

Diversa è la nozione di referenza in quanto un’impresa può vantare una eccellente situazione economico-finanziaria, ma non aver mai fatturato alcunché nello specifico settore di costruzioni, forniture o servizi per i quali è bandita la gara, così che la referenza, svuotata del suo collegamento sostanziale con le finalità perseguite con il contratto, finisce per perdere la propria intrinseca rilevanza[24].

Può tuttavia accadere, come nel caso della disposizione in parola, che siano previsti dei requisiti alternativi, l’amministrazione può infatti richiede lo svolgimento di servizi analoghi a quelli oggetto dell’appalto.

Il rilievo della giurisprudenza amministrativa può essere trasposto con riferimento alla capacità tecnico professionale. Un’ impresa può, infatti, aver regolarmente svolto una serie di contratti di forniture e/ o di servizi ma non relativamente a servizi analoghi a quelli oggetto della gara, requisito normalmente richiesto dalle stazioni appaltanti proprio per verificare l’effettiva capacità in ordine all’esecuzione di un determinato appalto. Sotto questo profilo appare necessario effettuare una ulteriore differenziazione tra servizi e forniture. Con riferimento ai primi, la valutazione dell’analogia deve essere effettuata in modo più stringente, trattandosi di prestazioni che, come ricordato hanno ad oggetto un facere e per le quali la giurisprudenza, in alcuni casi, ha ritenuto legittima la richiesta relativa allo svolgimento di servizi identici[25].

La regola generale è quindi di adeguare i profili e i requisiti in aderenza agli scopi e alle esigenze intrinseci alle diverse specie di contratti.

Nel caso di prestazioni aventi ad oggetto un facere, gare di servizi, emerge prepotentemente la disciplina di cui all’art. 1176 c.c., richiedendo una particolare diligenza nell’espletamento del servizio richiesto.

Nel caso delle forniture, invece, la professionalità dell’operatore assume minor rilevo, considerato che, trattandosi di prestazioni di dare aventi ad oggetto un bene determinato, il debitore deve fornire cose corrispondenti alle caratteristiche e al livello qualitativo stabilito nel capitolato tecnico di gara.

Dalla rassegna di giurisprudenza e dalle pronunzie dell’AVCP emerge che, al fine di calibrare correttamente la capacità richiesta, la stazione appaltante deve determinare la stessa, con riferimento all’operatore economico, sulla base di due elementi:

a) la specificità del servizio o della fornitura;

b) l’idoneità professionale richiesta all’operatore che deve essere correlata al primo elemento.

Il problema che si pone, una volta esercitato l’ambito di discrezionalità che le è proprio, attiene alla determinazione, con riferimento ai singoli casi concreti, della nozione di analogo[26].

I criteri che si ritiene debbano esser presi in considerazione al fine di determinare tale nozione sono quello letterale e logico sistematico[27].

Il concetto di servizio analogo[28] sotto il profilo letterale deve essere inteso non come identità ma come similitudine[29] tra le prestazioni, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già attivi sul mercato ma al contrario l’apertura alla concorrenza attraverso l’ammissione alle gare di tutti gli operatori economici per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità[30].

In realtà il requisito viene spesso definito in negativo, infatti in molte pronunzie si afferma che servizi analoghi non significa servizi identici: i servizi analoghi non sono quindi  identificabili con i servizi identici, ma con quelli che pervengano attraverso diverse modalità operative allo stesso risultato finale[31]. La clausola inerente al previo svolgimento di “servizi analoghi” in un predeterminato periodo e per un definito importo, prevista dai bandi quale requisito di capacità tecnica ai fini della partecipazione alle pubbliche gare, deve essere intesa non nell’accezione di prestazioni identiche, ma di quelle che, pur discostandosi da quanto richiesto dalle stazioni appaltanti, pervengano peraltro, ancorché tramite diverse modalità operative, allo stesso risultato finale. A tal fine, occorre, quindi, mettere a confronto le prestazioni già rese rispetto a quelle prescritte dal bando di gara per accertare se ciascun offerente abbia maturato quella necessaria esperienza nei servizi richiesti, senza che rilevi sulla scorta di quale contratto siano stati prestati[32].

Sotto il secondo profilo[33] la formula “servizi analoghi” implica la necessità di ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, elementi che non possono che scaturire dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso della capacità economico-finanziaria dal bando, senza quindi fermarsi alla verifica del tipo di contratto in cui tali prestazioni sono inserite.

La valutazione deve essere effettuata, in concreto, oltre che con riferimento all’oggetto anche al criterio di aggiudicazione prescelto[34], considerato che, nel caso del prezzo più basso, é necessaria una perspicua analisi del requisito della capacità tecnica relativo alla corrispondenza della prestazione, della fornitura o dei lavori compiuti al modello delineato dalla lex specialis[35].

Sempre in negativo viene effettuata l’ulteriore precisazione in merito allo svolgimento di servizi o forniture analoghe secondo cui il concetto di servizi analoghi non può essere dilatato fino a ricomprendere qualunque attività che non sia assimilabile a quella oggetto dell’appalto de quo, ivi comprese attività costituenti solo operazioni di vendita senza alcuna correlata prestazione di servizi (cfr., in termini, C.d.S., sez. V, 17.3.2009, n. 1589).

Al fine di consentire la più ampia partecipazione la stazione appaltante potrebbe combinare gli elementi di cui alle lettere a) ed l) dello stesso articolo 42 del d.lgs. 163/06 richiedendo le forniture analoghe e contestualmente la presentazione della campionatura al fine di assicurarsi preventivamente la rispondenza del prodotto offerto alle proprie specifiche esigenze.

Conclusioni

Dall’analisi della normativa relativa alla qualificazione dell’operatore economico emerge che le stazioni appaltanti possono, valutando attentamente i requisiti di partecipazione alla luce dell’oggetto dell’appalto[36],  selezionare effettivamente l’operatore economico più qualificato. Qualora, invece, la richiesta di determinati requisiti non sia preceduta da un’adeguata valutazione i rischi di una prestazione inidonea inevitabilmente aumenterebbero con le conseguenti ricadute in termini di buon andamento, efficacia, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa.

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[1] Parere AVCP n. 188 2008

[2] C. d. S. Sez. V, Sent., 23-02-2010, n. 1040: “la disposizione contenuta nell’articolo 41 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, consente all’amministrazione appaltante di inserire nel bando di gara la richiesta della prova della capacità economica e finanziaria attraverso una dichiarazione che riguardi sia il fatturato globale, sia il fatturato del settore oggetto dell’appalto, ma solo la dichiarazione del primo dato è indispensabile (nell’ambito della scelta discrezionale dei documenti ritenuti più opportuni al fine della prova del requisito in esame) ai fini della legittimità del bando, laddove la richiesta del secondo dato è rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione, il cui concreto esercizio, com’è noto, sfugge al sindacato di legittimità allorquando non risulti essere manifestamente illogica, arbitraria, irragionevole o irrazionale (profili questi che non sussistono nel caso di specie e che, anzi, non sono stati neppure evidenziati)”. Conforme T.A.R. Toscana Firenze Sez. II, Sent., 16-06-2011, n. 1075. “Poiché tali autonome categorie di documenti, malgrado l’ora vista diversità di contenuto e funzioni, sono state giudicate dal Legislatore tutte ugualmente idonee, anche isolatamente prese, a dimostrare la capacità economica e finanziaria di un’impresa concorrente, tanto che spetta alla P.A. appaltante, nella sua discrezionalità, di scegliere tra uno o più dei documenti stessi, la giurisprudenza in parola ha concluso che non occorre che la dichiarazione ex art. 41, comma 1, lett. c), debba indicare sia il fatturato globale dell’impresa, sia l’importo relativo ai servizi o forniture oggetto di gara, realizzati negli ultimi tre anni, bastando, per la legittimità del bando, che la P.A. pretenda la dichiarazione di uno solo di tali dati. Ed anzi, la direttiva n. 18/2004/CE prevede (art. 47) che la capacità economica e finanziaria dell’operatore economico possa essere provata tramite una serie di elementi, tra i quali “una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili….”: donde la conclusione che solamente la dichiarazione del primo dato, concernente il fatturato globale, è indispensabile, mentre, come già detto, l’imposizione della dichiarazione concernente (anche) il secondo dato, sul fatturato specifico, è rimessa alla scelta discrezionale della P.A., il cui concreto esercizio sfugge al sindacato di legittimità quando non risulti essere manifestamente illogica, arbitraria, irragionevole, irrazionale”.

[3] Art.41 IV comma La dichiarazione di cui al comma 1, lettera a), è presentata già in sede di offerta. Il concorrente aggiudicatario è tenuto ad esibire la documentazione probatoria a conferma delle dichiarazioni di cui al comma 1, lettere b) e c

[4] T.A.R.  Roma  Lazio  sez. I  03 maggio 2010  n. 9134

[5] Tar Piemonte sentenza n. 603 del 8 aprile 2008

[6] C.d. S., SEZ. V – sentenza 21 novembre 2007 n. 5909

[7] sentenza numero 6148 dell’ 11 luglio 2011 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

[8] Parere Aut. vig. sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture 21/9/2011 n. 165.

[9] Parere Aut. vig. sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture 21/9/2011 n. 163: “ La giurisprudenza (Cons. Stato, sez.  V, 17 marzo 2009, n. 1589) si è occupata di un caso analogo, affermando che la  finalità dell’istituto dell’avvalimento non è affatto quella di arricchire la  capacità (tecnica o economica che sia) del concorrente, ma quella di consentire  a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti  di altri soggetti. Pertanto è stata censurata la tesi secondo cui non sarebbe consentito  ricorrere all’avvalimento per il requisito relativo al possesso di un  determinato fatturato IVA per lavori analoghi nel triennio antecedente. Il  Consiglio di Stato ha infatti ritenuto sufficiente il richiamo dell’art. 49 a  tutti i “requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico  organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA” tra quelli  che possono essere soddisfatti avvalendosi di altre imprese, atteso che il  fatturato IVA non è altro che un requisito di carattere economico-finanziario  ai sensi del precedente art. 41.Analogamente, le referenze bancarie  non sono altro che un requisito di carattere economico – finanziario ai sensi  del citato art. 41”.

[10] Consiglio di Stato, sez V, sentenza  n. 974/2013

[11] Consiglio di Stato, sez V, sentenza  n. 974/2013 In primo luogo, infatti, la giurisprudenza della Sezione ha già avuto modo di precisare come anche dopo le modifiche introdotte dal c.d. decreto sviluppo di cui al d.l. n.70/2011, sia rimasta inalterata la facoltà delle amministrazioni aggiudicatrici di richiedere, a pena di esclusione, tutti i documenti e gli elementi ritenuti necessari o utili per identificare e selezionare i partecipanti ad una procedura concorsuale nel rispetto del principio di proporzionalità, ai sensi degli art. 73 e 74 del Codice dei contratti (cfr. Sez, V, 12 giugno 2012, n. 3884).Contra T.A.R. Abruzzo Pescara Sez. I, Sent., 03-08-2012, n. 372 : “Ora, interpretando tale normativa, la giurisprudenza (cfr. da ultimo T.A.R. Sicilia, sez. Catania, sez. IV, 10 febbraio 2012, n. 348, T.A.R. Valle d’Aosta, 23 gennaio 2012, n. 6, T.A.R. Liguria, sez. II, 22 settembre 2011, n. 1396, e T.A.R. Veneto, sez. I, 13 settembre 2011, n. 1376) ha già avuto modo di chiarire che tale nuova disciplina restringe la possibilità di comminare l’esclusione da tali procedure alle ipotesi di mancato adempimento a specifiche prescrizioni di legge previste dal codice degli appalti, dal regolamento attuativo (D.P.R. n. 207 del 2010) e da altre disposizioni legislative vigenti, e solo ove vi sia incertezza relativamente alla provenienza della domanda, al suo contenuto o alla sigillazione dei plichi, sanzionando con la nullità ogni altra previsione di impedimento alla partecipazione.In particolare, è già chiarito, che è illegittima l’esclusione da una gara, ad esempio, per la mancata presentazione delle referenze bancarie (T.A.R. Abruzzo, sede Pescara, 9 novembre 2011, n. 632), di una fotocopia del documento d’identità del sottoscrittore (T.A.R. Lombardia, sede Milano, sez. III, 23 maggio 2012, n. 1397), di una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello richiesto dal bando di gara (Cons. St., sez. III, 1 febbraio 2012, n. 493, e T.A.R. Lombardia, sede Milano, sez. I, 14 giugno 2012, n. 1658) o di irregolarità della polizza fideiussoria (T.A.R. Lazio, sede Roma, Sez. I-bis 15 dicembre 2011, n. 9791”).

[12] C. d. S, SEZ. V – sentenza 23 febbraio 2010 n. 104

[13] Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012: “Per quanto riguarda i requisiti di capacità economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi, ai sensi dell’articolo 41 del Codice, le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti ed i valori minimi degli stessi che devono essere posseduti dai concorrenti; in ragione della novella introdotta dall’art. 1, comma 2‐bis, lett. b) del d.l. 6 luglio 2012, n. 95( nel testo integrato dalla legge di conversione 7 agosto 2012, n. 135) sono illegittimi i criteri che fissano, senza congrua motivazione, limiti di accesso connessi al fatturato aziendale. Di conseguenza, la clausola del bando che introduce il fatturato aziendale/globale come requisito di partecipazione deve essere motivata in relazione, ad esempio, alla entità, alla complessità oppure alla specificità dell’appalto, rispettando il principio di proporzionalità”.

[14] Art 2.  All’articolo 2, comma 1-bis, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, è aggiunto in fine il seguente periodo: «I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese.».

[15] Esemplificando :relativamente ai requisiti di fatturato, ai sensi dell’art. 1, comma 2, del D.L. 6 luglio 2012, n. 95, gli importi minimi richiesti si rendono necessari al fine di consentire la selezione di un operatore affidabile e con esperienza nel settore oggetto della gara, in considerazione delle delicatezza della fornitura/servizio per l’espletamento dell’attività di …….;

[16] C.d.S. n° 1132 del 25/2/2009

[17] C.d.S Sez. IV, Sent. n. 1860 del 28-04-2008

[18] Art. 42, comma 1 lett. a): “ Negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere fornita in uno o più dei seguenti modi, a seconda della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso delle forniture o dei servizi:a) presentazione dell’elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi; se trattasi di servizi e forniture prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici, esse sono provate da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi; se trattasi di servizi e forniture prestati a privati, l’effettuazione effettiva della prestazione è dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente”.

[19] TAR SARDEGNA, SEZ. I – sentenza 29 maggio 2008 n. 1121 : “il riferimento normativo al “settore oggetto della gara” non può interpretarsi nel senso che la stazione appaltante debba necessariamente limitarsi a chiedere lo svolgimento dello stesso tipo di servizio, ben potendo essa richiedere ulteriori specificazioni e caratteristiche, purché ciò sia giustificato dalla natura del servizio stesso e del soggetto destinatario”.

[20] L’art. 42, lettera a)  del d.lgs. 163/06 sancisce che:“Negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere fornita in uno o più dei seguenti modi, a seconda della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso delle forniture o dei servizi:a) presentazione dell’elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi”.

[21] Art. 42, comma 2, La stazione appaltante precisa nel bando di gara o nella lettera d’invito, quali dei suindicati documenti e requisiti devono essere presentati o dimostrati

[22] AVCP Parere n.207 del 24/11/2011 .L’Autorità ritiene che sia legittima  la previsione del bando di gara che richiedeva di  aver svolto servizi identici trattandosi di un servizio peculiare ( servizio tributario ovvero servizio delle pubbliche affissioni, del servizio di accertamento e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità, del diritto sulle pubbliche affissioni, del canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche e della tassa giornaliera di smaltimento)

[23] Cons. Stato Sez. V, Sent., 25-02-2009, n. 1132: “Può, tuttavia, accadere che la fattispecie preveda il possesso di requisiti alternativi: il servizio per un certo numero di anni in un determinato livello può essere considerato equivalente alla qualifica propria di un livello più elevato per il conseguimento della quale si richiede, ad esempio, il diploma di laurea. In questi casi, in realtà, si pongono non già fattispecie alternative, ma semplicemente si prevedono più requisiti, tutti egualmente riconosciuti dalla norma primaria siccome idonei per gli effetti di volta in volta perseguiti dalla stessa (si tratta, cioè, di un cumulo o fascio di fattispecie ordinate in un contesto unitario). Perché ciò avvenga occorre che la formazione delle strutture normative tenga conto della razionalità intrinseca nel sistema e non ponga il criterio di equivalenza ad un livello nel quale tutto si confonda nella notte hegeliana, che riveste di scuro i colori di tutte le cose.

[24] Cons. Stato Sez. V, Sent., 25-02-2009, n. 1132:” E’ agevole, pertanto, rilevare come la previsione del terzo comma dell’articolo 41 non possa essere interpretata quale clausola generale di commutazione dei requisiti, tutte le volte che un soggetto non li possegga: ciò equivarrebbe a una legittimazione obliquo modo consentita dalla disposizione così da completare la prova delle referenze attingendo ad altre specie di documenti. La formula normativa intende semplicemente consentire che chi vanti il possesso dei requisiti ai sensi della specifica previsione di gara (ad esempio: un determinato fatturato nel triennio), ma non sia in grado di dimostrarli con i documenti indicati nella lex specialis della gara possa essere facultato, ove sussistano giustificati motivi, a produrre una documentazione alternativa. L’unica eccezione che soffre la regola del possesso dei requisiti riguarda il caso, pure espressamente disciplinato, dell’inizio di attività inferiore al triennio. Se così non fosse, si creerebbe nei fatti una incongrua e illecita barriera all’ingresso di nuove imprese nel mercato”.

[25] CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 15 febbraio 2002 n. 919 con riferimento al  servizio di mensa degenti e personale  afferma che: “Per indirizzo giurisprudenziale che la Sezione condivide (cfr.C.S.,V, 6 agosto 2001, n.4237), alla stregua delle disposizioni dettate dagli artt.13 e 14 del d.lgs. 17 marzo 1995, n.157, in tema di gare per l’affidamento di appalti per lo svolgimento di pubblici servizi, deve ritenersi legittima la clausola del bando con la quale l’Amministrazione, allo scopo di ottenere la dimostrazione della capacità economica, finanziaria e tecnica dei partecipanti, limiti l’ammissione ai soli concorrenti che abbiano svolto servizi identici, anche quanto alla tipologia delle strutture destinatarie, a quelli oggetto dell’appalto nei tre anni precedenti… come rilevato dal TAR con una puntuale ricostruzione del quadro normativo comunitario (direttive n.92/50/CEE, modificata dalla direttiva n.97/52/CEE) e statale (d.lgs. n.157/1995 e successive modifiche), i “servizi identici” sono i servizi cui si riferisce l’appalto e vanno individuati, tenendo conto degli allegati I e II al d.lgs. n.157/1995, che in particolare al n.17 (allegato II) contempla genericamente i “servizi alberghieri e di ristorazione”.

E’ altrettanto vero però che dal quadro normativo non sembra emergere alcun divieto per le amministrazioni di richiedere nell’ambito di detti servizi una esperienza qualificata in un determinato settore, quale requisito anzitutto tecnico per lo svolgimento ottimale del servizio. Tale potestà non risulta esclusa da alcuna previsione, non può ritenersi estranea all’oggetto dell’appalto (ex art.14 comma 3) e può essere quindi esercitata sempre che detto esercizio sia giustificato, come nella specie, da ragioni logiche.

 T.A.R. Sicilia Palermo Sez. III, 06-06-2007, n. 1590 (servizi di “liquidazione, accertamento, riscossione e gestione ordinaria, evasione/elusione e contenzioso della Tariffa Igiene Ambientale (T.I.A.), compreso il passaggio tecnico da T.A.R.S.U. a T.I.A) Le precedenti esperienze maturate, così come il possesso della certificazione di qualità, se non richiesto come requisito di partecipazione, possano, infatti, rappresentare dei significativi indici della qualità delle prestazioni che l’impresa può garantire e quindi ben possono essere considerate nell’ambito della individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e cioè che realizza la migliore coniugazione tra qualità della prestazione e prezzo offerti; ciò in particolare laddove, come nel caso di specie, il servizio da appaltare non sia “tradizionale “, ma presenti molti aspetti innovativi che è ragionevole presumere possano essere più efficacemente ed efficientemente affrontati da soggetti che abbiano maturato specifica esperienza nel settore.

[26] AVCP Parere n. 33 del 31.01.2008

[27] art 12 disp preliminari c.c. Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i princìpi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato.

[28] T.A.R. Lombardia Brescia Sez. II, Sent., 10-06-2010, n. 2304: “Come già affermato da questo Tribunale in un precedente da cui non si ravvisa ragioni di discostarsi: “Il concetto di servizio analogo, e parimenti quello di fornitura analoga, deve essere inteso non come identità ma come similitudine tra le prestazioni (v. TAR Torino sez. II 16 gennaio 2008, n. 40) tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma al contrario l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità” (T.A.R. Lombardia, Brescia, I, 12 giugno 2009, n. 1204)”.

[29]Sul punto si vedano anche i chiarimenti dell’AVCP Risposte a quesiti frequenti sui “requisiti speciali” dei fornitori e dei prestatori di servizi per l’affidamento degli appalti di servizi e di forniture(Aggiornate al 6 giugno 2012)ed in particolare la FAQ D21. Nel determinare il requisito del fatturato specifico (articolo 41, comma 1, lettera c) del Codice dei contratti pubblici), la stazione appaltante può avere riguardo anche a forniture/servizi non “identici” ma solamente “analoghi” rispetto a quelli oggetto della procedura selettiva?Nel rispetto dei principi di adeguatezza e proporzionalità, la stazione appaltante può richiedere il possesso di un fatturato specifico relativo a forniture/servizi “identici” o “analoghi” rispetto a quelli oggetto della procedura selettiva.
Il concetto di forniture/servizi identici va inteso in termini di comparabilità tra le prestazioni, mentre l’analogia va intesa come similitudine tra le prestazioni.

[30] TAR Lombardia, Brescia, sez. II, sentenza n. 1088 del 19 giugno 2012, T.A.R. Lombardia Brescia Sez. I, Sent., 12-06-2009, n. 1204

[31] C.d.S. Sez. V, Sent., 15-10-2010, n. 7525 (cfr., in termini, T.A.R. Lombardia, sezione staccata di Brescia, 12.6.2009, n. 1204).

[32] Tar Trento sentenza n. 51/2010

[33] T.A.R. Piemonte Torino Sez. II, 16-01-2008, n. 40

[34] Tar Trento sentenza n. 51/2010: “Il ruolo assolto dalla qualità della previa prestazione svolta dall’operatore che si ricerca con la pubblica gara, ove all’opposto l’aggiudicazione sia pronunciata in via del tutto automatica a favore del prezzo più basso, esige, infatti, una più meditata analisi del requisito della capacità tecnica che attesta la corrispondenza della prestazione, della fornitura o dei lavori compiuti al modello delineato dal bando di gara o dai vari capitolati tecnici”

[35] Cons. Stato Sez. V, Sent., 15-10-2010, n. 7525

[36] Si ricordi che l’oggetto dell’appalto deve sempre riportare, ex art. 37, comma 2 del d.lgs. 163/06 l’indicazione della  prestazione principale e di quelle secondarie.