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( votes)1. Il caso.
Con la sentenza n. 31 del 31 luglio 2012, i Giudici di Palazzo Spada, nell’esercizio della funzione nomofilattica di cui all’art. 99 del c.p.a., hanno definitivamente risolto la questione del termine di impugnazione dell’aggiudicazione definitiva per le gare indette prima della entrata in vigore del codice del processo amministrativo, di cui al D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104.
La disposizione di cui all’art. 120 comma 5[1] del cod. proc. amm. ha chiaramente àncorato il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione alla comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione definitiva, di cui al comma 5 dell’art. 79[2] del D.Lgs. 163/2006. Va inoltre ricordato che per opera del D.Lgs. 53/2010[3] è stata introdotta l’espressa precisazione che oggetto della comunicazione debba essere l’aggiudicazione “definitiva”.
Nulla quaestio dunque per il regime dell’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva dopo le suddette novelle legislative.
Ma prima dell’Adunanza Plenaria in commento sussisteva pur sempre il dubbio della decorrenza del termine per proporre l’impugnazione per le procedure di gara indette in epoca anteriore al Codice del processo amministrativo, essendo pacificamente inapplicabile ratione temporis la previsione oggi contenuta nell’art. 120, co. 5 del richiamato codice.
Ebbene, secondo l’Adunanza Plenaria, le innovazioni legislative del 2010 sopra richiamate, benché temporalmente inapplicabili al caso in discussione, sono da ritenersi espressione di principi immanenti nell’assetto normativo previgente e pertanto già pacificamente valide.
In applicazione del principio di diritto espresso dalla Corte, la sentenza di primo grado impugnata è stata annullata, nella parte in cui aveva ritenuto tempestivo il ricorso, in considerazione del fatto che il termine per impugnare decorreva non già dalla comunicazione dell’aggiudicazione, ma dalla data successiva in cui l’aggiudicazione definitiva aveva acquistato efficacia ai sensi dell’art. 11, co. 8 del codice appalti, a seguito dell’esito positivo della verifica sul possesso dei requisiti di gara in capo all’aggiudicataria.
2. I termini della querelle interpretativa.
Sebbene secondo la prevalente giurisprudenza[4] il computo del termine di impugnazione da parte dei non aggiudicatari decorre dalla ricevuta comunicazione o dalla piena conoscenza dell’aggiudicazione definitiva, secondo un orientamento minoritario[5] il termine di impugnazione dell’aggiudicazione definitiva non decorrerebbe dalla comunicazione fatta ai sensi dell’art. 79 del codice appalti ma dal momento in cui l’aggiudicazione definitiva diviene efficace, ovvero una volta espletato positivamente il controllo del possesso dei requisiti, ai sensi e per gli effetti di qui all’art. 11, co. 8 del medesimo codice[6]. E ciò sulla base del rilievo che gli atti non efficaci non sono immediatamente lesivi, e che nella fattispecie la lesione della posizione soggettiva del non aggiudicatario si verifica nel momento in cui l’aggiudicazione definitiva ha acquistato piena efficacia.
Tale tesi, peraltro, aveva l’effetto distorsivo di introdurre un (ulteriore) elemento di incertezza nel regime impugnatorio delle procedure concorsuali, posto che di fatto costringeva il terzo non aggiudicatario a monitorare la procedura al fine di individuare il momento in cui l’aggiudicazione definitiva diveniva efficace, non avendo la stazione appaltante l’onere di comunicare la data di inizio di efficacia dell’aggiudicazione ovvero l’espletamento con esito positivo dei controlli di cui all’art. 11, co. 8 del codice appalti. Con la conseguenza di svuotare la ratio della comunicazione di cui al richiamato art. 79 co. 5.
Secondo l’ordinanza di rimessione del Consiglio di Stato n.8/2012 il quadro normativo anteriore all’entrata in vigore dell’art. 120 co. 5 del cod. proc. amm. poteva prestarsi al dubbio esegetico, dal momento che:
- la disposizione di cui all’art. 79 del codice appalti, prevede la comunicazione individuale dell’aggiudicazione definitiva, il che induce a far ritenere che da tale comunicazione decorresse il termine di impugnazione,
- e l’art. 11, co. 8, del medesimo codice, ricollega l’efficacia dell’aggiudicazione ad un momento diverso e successivo rispetto alla comunicazione dell’aggiudicazione.
Il che ben poteva, dunque, suscitare il dubbio interpretativo sul momento in cui il termine di impugnazione iniziava a decorrere: comunicazione di aggiudicazione definitiva o inizio di efficacia della stessa.
La Sezione remittente, pur ritenendo plausibile siffatto dubbio, nella propria ordinanza concludeva nel senso che “… anche prima dell’entrata in vigore dell’art. 120, co. 5, cod. proc. amm., si doveva ritenere che il termine di impugnazione dell’aggiudicazione decorresse dalla comunicazione ai sensi dell’art. 79, codice appalti, e non dal momento di inizio dell’efficacia dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 11, co. 8, codice appalti”.
Ebbene con riferimento alla questione in esame e alla normativa applicabile va rilevato che ai sensi dell’art. 21 della Legge Tar n. 1034/1971 previgente, il termine di impugnazione decorre(va) dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza del provvedimento lesivo del bene della vita.
In tal quadro l’art. 79, del codice appalti, nel prevedere la comunicazione dell’aggiudicazione ai controinteressati, mira a individuare una data certa da cui decorre il termine di impugnazione; mentre l’art. 11, co. 8, codice appalti, nel prevedere l’acquisto di efficacia dell’aggiudicazione dopo il controllo del possesso dei requisiti, lo fa al fine specifico di individuare un dies a quo di decorrenza del termine di stipulazione del contratto. E non v’è nessuna previsione che imponga la comunicazione ai non aggiudicatari del momento di inizio di efficacia dell’aggiudicazione definitiva.
Di conseguenza, la lesività dell’aggiudicazione per i terzi discende dalla sua definitività, non anche dall’inizio di efficacia fissato al diverso fine della decorrenza del termine di stipulazione del contratto.
3. L’Adunanza Plenaria n. 31/2012.
La sentenza affronta sistematicamente la questione sottoposta al vaglio dell’Adunanza Plenaria, fornendo una attenta ricognizione del quadro normativo di riferimento.
Nel contesto normativo ed interpretativo appena esposto, l’Adunanza Plenaria, come si è già anticipato, ha statuito che il termine per impugnare l’aggiudicazione definitiva decorre dalla comunicazione di cui all’art. 79 D.Lgs. 163/06 e s.m.i., anche per le vicende anteriori alle novelle legislative del 2010, posto che la comunicazione, di cui al richiamato articolo, realizza un effetto di conoscenza legale delle determinazioni rilevanti adottate in sede di gara.
Ne discende che, già prima e indipendentemente dalle novelle del 2010, l’oggetto della comunicazione di cui alla lettera a) del comma 5 dell’art. 79 era da ritenersi l’aggiudicazione definitiva, in quanto unico atto conclusivo della procedura selettiva in relazione al quale sorge un onere di tempestiva impugnazione da parte dei concorrenti non aggiudicatari.
Del resto, ciò è pienamente coerente con il consolidato indirizzo giurisprudenziale che ha sempre qualificato l’aggiudicazione provvisoria come un mero atto endoprocedimentale, la cui autonoma impugnabilità si riconnette a una mera facoltà, e mai ad un onere del concorrente non aggiudicatario[7] ed è comunque vincolata, ai fini della sua procedibilità, alla tempestiva impugnazione con motivi aggiunti anche dell’aggiudicazione definitiva che successivamente intervenga[8].
D’altra parte, l’Adunanza Plenaria ha “smontato” la ricostruzione offerta dagli appellanti, secondo cui solo nel momento in cui l’aggiudicazione definitiva acquista efficacia – legittimando anche la successiva stipulazione del contratto di appalto -, sorgerebbe l’interesse a impugnare l’aggiudicazione stessa. Tale tesi, sarebbe suffragata dalla giurisprudenza in tema di interesse all’impugnazione di atti soggetti a controllo successivo, laddove non si è mai posto in dubbio che è solo all’esito positivo del controllo che si ricollega l’efficacia del provvedimento, e quindi la sua concreta lesività.
Ebbene l’Adunanza ha respinto tali argomenti, negando l’attinenza del richiamo alla fattispecie dell’atto la cui efficacia sia subordinata a controllo successivo non appare del tutto pertinente alla vicenda che qui interessa, considerate le peculiari caratteristiche dell’aggiudicazione definitiva e dei suoi effetti. Ed in particolare ha osservato che: “… mentre non è seriamente dubitabile che la verifica del possesso dei requisiti in capo all’aggiudicatario costituisca a mente del più volte citato art. 11, comma 8, condizione di efficacia dell’aggiudicazione definitiva rispetto alla successiva stipulazione del contratto d’appalto, al tempo stesso non è esatto che quest’ultima, siccome atto conclusivo della procedura selettiva, non sia suscettibile di produrre effetti giuridici rilevanti già prima di detta verifica e indipendentemente da essa: ciò che connota la vicenda in esame in modo ben diverso da quella in cui ad essere condizionata a un controllo successivo sia l’efficacia generale del provvedimento nei confronti di tutti i suoi destinatari (ipotesi nella quale, peraltro, non si dubita che un’impugnazione proposta prima del sopravvenire del controllo sarebbe addirittura inammissibile per difetto di interesse).
Più specificamente, l’aggiudicazione definitiva da un lato fa sorgere in capo all’aggiudicatario una aspettativa … alla stipulazione del contratto di appalto, che è ex lege subordinata all’esito positivo della verifica; nel contempo, il medesimo atto produce nei confronti degli altri partecipanti alla gara un effetto immediato, consistente nella privazione definitiva, salvo interventi in autotutela della stazione appaltante o altre vicende comunque non prevedibili né controllabili, del “bene della vita” rappresentato dall’aggiudicazione della gara.
L’opposto avviso, che ricolleghi la lesività delle determinazioni della stazione appaltante, anche per i concorrenti non aggiudicatari, solo all’esito positivo della verifica dei requisiti di gara in capo all’aggiudicatario, porterebbe all’assurda conseguenza di attribuire all’aggiudicazione definitiva una diversa valenza provvedimentale (e una diversa attitudine lesiva) a seconda che la verifica suindicata sia condotta dopo la conclusione della gara, secondo il modello dell’art. 11, comma 8, e dell’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, ovvero – come pure può accadere – sia stata già effettuata in un momento anteriore, essendo stata l’impresa poi risultata aggiudicataria sorteggiata fra i concorrenti da sottoporre a verifica “a campione” ai sensi del primo comma del medesimo art. 48; nel primo caso, l’impugnabilità dell’aggiudicazione definitiva sarebbe differita all’esito della verifica, mentre nel secondo caso sarebbe immediata.
Siffatte conclusioni … urtano con la logica complessiva del sistema normativo incentrato sull’individuazione dell’aggiudicazione definitiva come atto conclusivo del procedimento di gara. … Con riferimento, poi, agli obblighi di informazione incombenti alla stazione appaltante, anche su tale aspetto ha inciso il già richiamato d.lgs. n. 53 del 2010, il quale però, lungi dall’introdurre un obbligo di comunicare ai concorrenti non aggiudicatari gli esiti della verifica ex art. 11, comma 8, ha piuttosto aggiunto al comma 5 dell’art. 79 due nuove previsioni, imponendo alla stazione appaltante di comunicare sempre agli altri concorrenti la data di avvenuta stipulazione del contratto di appalto (lettera b-ter) ovvero la decisione di non procedere ad aggiudicazione (lettera b-bis)” (v. punto 2 Ad.Plen. 31/2012)
“…l’aggiudicazione definitiva da un lato fa sorgere in capo all’aggiudicatario una aspettativa – della quale in questa sede non rileva la precisa qualificazione giuridica – alla stipulazione del contratto di appalto, che è ex lege subordinata all’esito positivo della verifica; nel contempo, il medesimo atto produce nei confronti degli altri partecipanti alla gara un effetto immediato, consistente nella privazione definitiva, salvo interventi in autotutela della stazione appaltante o altre vicende comunque non prevedibili né controllabili, del “bene della vita” rappresentato dall’aggiudicazione della gara.” (cfr. Consiglio di Stato, A.P. cit. n. 30/2012).
4. Conclusioni.
L’Adunanza Plenaria ha posto, dunque, un punto fermo sulle questioni interpretative, riguardanti la decorrenza del termine per impugnare l’aggiudicazione definitiva nelle vicende ante codice del processo amministrativo, prediligendo una soluzione coerente con il dato normativo e con l’indirizzo giurisprudenziale in tema di rapporto tra aggiudicazione provvisoria e definitiva, limitando così i possibili effetti distorsivi derivanti dalla tesi respinta: uno fra tutti quello di attribuire all’aggiudicazione definitiva una diversa valenza provvedimentale, e pertanto una diversa attitudine lesiva, a seconda che la verifica dei requisiti sia condotta dopo la conclusione della gara, secondo il modello dell’art. 11, comma 8, e dell’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, ovvero sia “a campione” in un momento anteriore alla conclusione della gara, ai sensi del primo comma del medesimo art. 48.
In conclusione, tra l’art. 79 e l’art. 11, co. 8, del codice appalti, vi è solo una contraddittorietà apparente. Anche in ossequio all’esigenza di certezza del diritto, il termine di impugnazione non può che decorrere da una data certa e conoscibile, e certa e conoscibile è la data di comunicazione dell’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 79, del codice appalti, e non la data di inizio di efficacia, ai sensi dell’art. 11, co. 8, data di cui non è peraltro prevista comunicazione alcuna ai terzi non aggiudicatari.
Principio di diritto affermato dall’A.P. 31/2012. “Anche per le gare d’appalto indette in epoca anteriore all’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo, il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva da parte dei concorrenti non aggiudicatari inizia a decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui all’art. 79, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 163 del 2006, e non dal momento, eventualmente successivo, in cui la stazione appaltante abbia concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di gara in capo all’aggiudicatario, ai sensi dell’art. 11, comma 8, dello stesso decreto…” (cfr. Consiglio di Stato, A.P., punto 5, cit. n. 31/2012).
[1] Il quale dispone espressamente che: “Per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti,dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto. Per il ricorso incidentale la decorrenza del termine è disciplinata dall’articolo 42” (comma così modificato dall’art. 1, comma 1, d.lgs. n. 195 del 2011).
[2] Il quale stabilisce che: “In ogni caso l’amministrazione comunica di ufficio:
a) l’aggiudicazione definitiva, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se dette impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva;…” (lettera così sostituita dall’art. 2, comma 1, lettera b), d.lgs. n. 53 del 2010).
[3] “Attuazione della direttiva 2007/66/CE che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici”.
[4] In tal senso Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 maggio 2006, n. 2445; Consiglio di Stato, Sez. IV, 19 giugno 2007, n. 3303; Consiglio di Stato, Sez. V, 31 dicembre 2007, n.6900; Consiglio di Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n.4259; Consiglio di Stato, Sez. IV, 12 giugno 2009, n.3696; Consiglio di Stato, Sez. VI, 20 ottobre 2010, n. 7586; in termini anche, tra le più recenti, Consiglio di Stato, Sez. V, 11 gennaio 2011, n. 80; Consiglio di Stato, Sez. III, 11 marzo 2011, n. 1581; Consiglio di Stato, Sez. V, 20 giugno 2011, n. 3671.
[5] Si veda ad esempio la sentenza impugnata nel giudizio oggetto di rimessione all’Ad. Pl.: T.A.R. LAZIO, Sez. III-ter, 10 giugno – 10 luglio 2008 n. 6899. Si legge per es. in G. Guzzo, L’appalto pubblico. Fisiologia e patologia della vicenda contrattuale nel nuovo schema legislativo e giurisprudenziale, 2010, reperibile sul sito www.giustizia-amministrativa.it, che”In relazione al termine di trenta giorni di cui al comma 5 dell’art. 120 sopra riportato e con particolare riferimento alla fattispecie dell’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, si ritiene che esso decorra della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva (divenuta efficace), in considerazione della necessità di garantire in maniera piena il diritto da parte del concorrente all’impugnazione dell’atto di aggiudicazione definitiva efficace e, in particolare, degli atti inerenti alla verifica del possesso dei requisiti di ordine generale. Anche in questo caso, si rimane in attesa della giurisprudenza che sicuramente interverrà sul punto”.
[6] A corollario della tesi secondo cui il termine decorreva dal momento dell’efficacia dell’aggiudicazione definitiva militavano argomenti che inquadravano la fase dei controlli ex art. 11, co. 8 D.Lgs. 163/06 e s.m.i. nella sola ottica dell’esigenza di ridurre al minimo i rischi di interruzione dell’attività amministrativa in caso di impugnativa degli atti della procedura di aggiudicazione del contratto.
[7] Si veda ex plurimis Consiglio di Stato, Sez. III, 4 novembre 2011, n. 5866; Consiglio di Stato, Sez. V, 20 giugno 2011, n. 3671; Consiglio di Stato, Sez. V, 6 luglio 2002, n. 3717; Consiglio di Stato, Sez. V, 7 ottobre 2008, n. 4854.
[8] Cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 aprile 2011, n. 2482; Consiglio di Stato, Sez. V, 26 novembre 2008, n. 5485; Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 marzo 2003, n. 1417.
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