La circolare ministeriale n. 4536 del 30 ottobre 2012: primi chiarimenti in materia di contratti pubblici

Con la circolare n. 4536 del 30 ottobre 2012, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha inteso fornire chiarimenti utili alla corretta applicazione della disciplina in materia di contratti pubblici, risolvendo talune questioni esegetiche concernenti il D.P.R. n. 204/2010 sorte a seguito dei recenti interventi di riforma della normativa primaria di riferimento (D.lgs. n. 163/2011), compendiati nel D.L. n. 70/2011 e nella L. n. 106/2011.

Detta circolare persegue, quindi, lo scopo di indirizzare uniformemente l’attività degli organi deputati alla applicazione delle norme di legge e di regolamento contestualmente interpretate.

Servizi di architettura ed ingegneria

a. Affidamenti in economia. Limiti di importo

In relazione al limite dell’importo consentito per l’affidamento c.d. diretto in economia (cioè senza gara) di servizi e forniture, si riscontra un difetto di coordinamento tra le norme del D.lgs. n. 163/2006 (codice) e quelle del D.P.R. n. 207/2010 (regolamento).

Infatti, mentre l’art. 125 comma 11 del codice, nella versione risultante dalle modificazioni introdotte dall’art. 4, comma 2, lett. m-bis del D.L. n. 70/2011 (conv. in L. n. 106/2011), ha innalzato la soglia da 20.000 euro a 40.000 euro, gli artt. 267 comma 10 e 334 comma 1 del regolamento conservano il riferimento al limite originario di 20.000 euro. [1] [2]

La circolare affronta la problematica muovendo dal c.d. principio di gerarchia delle fonti, secondo cui le disposizioni contenute in fonti di rango primario (nella fattispecie il D.lgs. n. 163/2006) prevalgono su quelle contenute in fonti di rango secondario (nel concreto il D.P.R. n. 207/2010). Da tale premessa viene tratto il corollario secondo cui “l’importo massimo consentito per l’affidamento diretto di lavori, servizi e forniture in economia è da intendersi pari a 40.000 euro”.

Il limite di 40.000 euro, pertanto, si applica anche ai servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, purché – come si dirà nel prosieguo – la relativa voce sia contemplata nel regolamento per gli affidamenti in economia adottato dalla stazione appaltante in coerenza alle proprie esigenze organizzative, ai sensi dell’art. 125 comma 10 del codice.

Altra questione esaminata dalla circolare concerne la ricaduta sul piano applicativo della modifica al testo dell’art. 267 comma 10 del regolamento, apportata dall’art. 4 comma 15, lett. b-bis del D.L. n. 70/2011 (conv. in L. n. 106/2011). Detta norma, nel disciplinare i servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria di “importo inferiore a 20.000 euro” (soglia innalzata a 40.000 euro per le considerazioni già esposte), richiamava, nella versione ante modifica, “l’art. 125, comma 11, secondo periodo, del codice”. La legge di conversione del D.L. n. 70/2011 cit., pur mantenendo il richiamo integrale all’art. 125 comma 11 del codice, ha soppresso l’inciso “secondo periodo”.

La circolare chiarisce che “la soppressione del riferimento al secondo periodo del comma 11 dell’art. 125 ha inteso assoggettare, integralmente, anche i servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria al regime generale di cui all’art. 125 comma 11 del codice dei contratti pubblici, ferma restando l’indicazione di tali servizi nel provvedimento di cui al citato art. 125 comma 10, primo periodo del medesimo codice”[3]

Ne discende che, qualora i servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria siano indicati nell’apposito regolamento adottato dalla stazione appaltante come tipologia di prestazione affidabile secondo il regime semplificato tipico dell’economia, l’esperimento della gara informale, modellata sullo schema della procedura negoziata tramite invio di lettere di invito ad almeno cinque operatori economici individuati tramite indagini di mercato od elenchi aperti previamente formati, s’impone per gli affidamenti di importi pari o superiori a 40.000 euro; mentre per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro è consentito derogare alla gara (cioè disporre il c.d. affidamento diretto).

b. Criteri di selezione dell’offerta per l’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria di importo inferiore a 100.00 euro.

Le modalità di svolgimento delle procedure per l’affidamento dei servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria di importo inferiore a 100.000 euro rinvengono la loro disciplina – oltre che nell’art. 91 comma 2 del codice – esclusivamente nell’art. 267 del regolamento (come stabilito dal primo comma di tale articolo), con esclusione quindi di tutte le altre disposizioni inserite nel titolo II della parte III della stessa fonte regolamentare e, in particolare, degli artt. 266 comma 4 e 261 comma 1.

L’art. 266 comma 4 e l’art. 261 comma 1, ora citati, che sono collocati nel titolo II della parte III del regolamento, letti in correlazione tra loro, prevedono quale criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa con riguardo, però, ai soli servizi il cui corrispettivo stimato sia pari o superiore a 100.000 euro.

Ne discende, come chiarito dalla circolare, che “l’obbligo di utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa previsto dal comma 4 dell’art. 266 – inserito nel titolo II della parte III del regolamento – vige unicamente per gli affidamenti di importo stimato pari o superiore a 100.000 euro, mentre per gli affidamenti di importo inferiore a tale soglia è possibile operare una scelta tra il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e il criterio del prezzo più basso”.

Tale conclusione – prosegue la circolare – è rafforzata dal rinvio all’art. 91 comma 2 del codice (operato dal primo comma dell’art. 267 del regolamento) che recepisce a sua volta i contenuti della disciplina dettata dall’art. 57 comma 6 del codice stesso, incentrata sull’utile ricorso ad entrambi i criteri di aggiudicazione.

c. La forcella nelle procedure ristrette relative a servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria.

L’art. 4 comma 2 del D.L. n. 70/2011, nel testo integrato dalla legge di conversione n. 106/2011, ha modificato il comma 1 dell’art. 62 del codice, reintroducendo la c.d. “forcella” nelle procedure ristrette per l’acquisizione di servizi e forniture.[4]

La “forcella”, come noto, esprime la facoltà riconosciuta alle stazioni appaltanti di limitare numericamente i candidati da invitare “quando lo richieda la difficoltà o la complessità” della prestazione. In detta evenienza, le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara i criteri, oggettivi, non discriminatori, secondo il principio di proporzionalità che intendono applicare, il numero mimino di candidati da invitare e, ove lo ritengano opportuno per motivate esigenze di buon andamento, il numero massimo.

L’istituto della “forcella” nell’ambito dei servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria è disciplinato dall’art. 265 comma 1 del regolamento, il quale, nel circoscriverne l’applicabilità unicamente alle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara e al dialogo competitivo – senza contenere alcun testuale riferimento alla procedura ristretta – richiama, evidentemente, il comma 1 dell’art. 62 del codice nella formulazione previgente alla modifica disposta con il D.L. n. 70/2011.

Il difetto di coordinamento tra tali disposizioni (art. 62 comma 2 del codice post modifica e art. 265 comma 1 del regolamento), deve essere risolto – come evidenzia la circolare – nel senso dell’estensione dell’ambito applicativo della forcella anche alle procedure ristrette per l’affidamento dei servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria.

Non solo: poiché l’art. 265 comma 1 del regolamento delinea specifiche modalità per la scelta dei soggetti da invitare a presentare l’offerta (“per una metà arrotondata per difetto, sulla base dei criteri cui all’allegato L e per i restanti tramite sorteggio pubblico”), si pone l’ulteriore problema, nel caso di utilizzo della forcella nella procedura ristretta per l’affidamento dei servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria, inerente l’utilizzabilità – o meno – anche degli altri criteri individuati ai sensi dell’art. 62 comma 1 del codice, da esplicitare e rendere noti nel bando (ad es. ricorrendo integralmente al sorteggio pubblico, e non solo per una metà arrotondata per difetto, ovvero ad altre modalità).

La circolare sul punto chiarisce che “le stazioni appaltanti, oltre alle modalità indicate espressamente nell’art. 265 del regolamento, possono indicare nel bando di gara diversi criteri, purché oggettivi, non discriminatori e rispettosi del principio di proporzionalità, in conformità all’art. 62 comma 1 del codice”.

Avvalimento

a. Avvalimento in servizi e forniture

L’applicazione estensiva dell’istituto dell’avvalimento ai servizi e alle forniture trova conferma nel dato letterale dell’art. 49 comma 1 del codice.[5]

Ne deriva che nel caso in cui difetti materialmente o sia giuridicamente nullo il contratto di avvalimento (sia in lavori che in servizi e forniture) si configura la violazione dell’art. 49 comma 1 lett. f) del codice, con l’ulteriore conseguenza che il concorrente deve essere escluso dalla gara.

Nel regolamento l’istituto è disciplinato esclusivamente con riguardo ai lavori dall’art. 88, il quale, al comma 1 lett. a), prevede che il contratto di avvalimento debba avere un oggetto determinato.

In tema di servizi e forniture, non essendo espressamente richiamato e, dunque, applicabile l’art. 88 cit., il contratto di avvalimento, secondo la circolare, può avere anche un oggetto determinabile ai sensi dell’art. 1346 c.c. Nel discende – sempre secondo la circolare – che con riferimento ad una gara per l’aggiudicazione di servizi e forniture la violazione dell’art. 49 comma 1 lett. f) del codice si configura solo nel caso in cui l’oggetto del contratto di avvalimento non sia né determinato, né determinabile (cioè sia assolutamente indeterminato).

b. Avvalimento e subappalto

L’art. 49 comma 10 del codice prevede che il concorrente che invochi l’istituto dell’avvalimento possa, in sede esecutiva, trasformare quest’ultimo in subappalto, delegando al terzo (che da mero ausiliario diventa subappaltatore) compiti organizzativi e rischi correlati.

La facoltà di mutare l’avvalimento in subappalto, però, come chiarito dalla circolare, non può essere esercitata in modo automatico, dovendo l’appaltatore proporre l’istanza autorizzatoria secondo le modalità definite dall’art. 118 del codice (conferire un prezzo al subappaltatore con un ribasso non superiore al 20%, etc.).

Ciò posto, la distinta problematica che la circolare affronta è se al subappalto quale modalità esecutiva dell’avvalimento ex art. 49 comma 10 cit. si applichino – o meno – i limiti posti dall’art. 118 del codice stesso (30% dei lavori della categoria prevalente, quota riferita all’importo complessivo del contratto nel caso di servizi e forniture).

Muovendo dal rilievo secondo cui l’art. 118 assume rilevanza anche a fini di ordine pubblico e di lotta alla criminalità organizzata, la circolare esclude che tale disposto possa essere derogato dall’art. 49 comma 10, con la conseguenza che i limiti previsti dal citato art. 118 si estendono anche al subappalto quale modus di attuazione dell’avvalimento.

Così, a titolo esemplificativo, nel caso di avvalimento per metà dei requisiti di partecipazione alla gara la conversione in subappalto non potrà eccedere il limite del 30% per i lavori della categoria prevalente (mentre con riferimento ai lavori scorporabili, l’avvalimento complessivo potrà mutare in subappalto specularmente complessivo); un avvalimento limitato al 10% dei requisiti partecipativi, invece, potrà tramutarsi in subappalto solo fino alla concorrenza della anzidetta misura percentuale (10%).

DOCUMENTI DA ALLEGARE AL CONTRATTO PER L’ACQUISIZIONE DI BENI E SERVIZI

L’art. 137 del regolamento prevede, al comma 3, che i documenti indicati al precedente comma 1 possano anche non essere materialmente allegati, purché vengano conservati dalla stazione appaltante e controfirmati dai contraenti, ad eccezione del capitolato speciale e dell’elenco prezzi unitari, i quali devono essere materialmente allegati al contratto.

La circolare chiarisce che il principio enunciato dall’art. 137 comma 3 del regolamento, benché riferito ai contratti pubblici di lavori, si estende analogicamente agli appalti di servizi e forniture.

ACQUISIZIONE DEL D.U.R.C. PER I CONTRATTI DI SERVIZI E FORNITURE DI IMPORTO INFERIORE A 20.000 EURO

L’art. 4 comma 14-bis del D.L. n. 70/2011 (conv. in L. n. 106/2011) stabilisce che per i contratti pubblici di servizi e forniture fino a 20.000 euro stipulati con la pubblica amministrazione e con le società in house, i soggetti contraenti possono produrre una dichiarazione sostitutiva in luogo del documento di regolarità contributiva, e che le amministrazioni procedenti sono tenute ad effettuare controlli periodici sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive.

La ratio della disposizione è diretta a garantire massima semplificazione e riduzione degli oneri amministrativi, residuando in capo all’amministrazione solamente l’obbligo del controllo a campione in ordine alla veridicità delle autocertificazioni rese dai soggetti interessati.

La circolare chiarisce che la dichiarazione sostitutiva attestante il possesso del requisito di regolarità contributiva, limitatamente ai contratti di forniture e servizi sino a 20.000 euro, è ammissibile in relazione non solo all’affidamento, al pagamento degli stati di avanzamento e del saldo, al collaudo o alla verifica di conformità, ma anche alla stipula del contratto, cioè a tutte le fasi previste dall’art. 6 comma 3 del regolamento.

VERIFICA TRIENNALE. PARTECIPAZIONE DELLE IMPRESE ALLE GARE

La problematica affrontata investe l’efficacia temporale delle attestazioni SOA.

Sulla scorta del vigente quadro normativo e dell’indirizzo espresso dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenza n. 27 del 18 luglio 2012), la circolare chiarisce che in pendenza del rilascio del rinnovo dell’attestazione SOA l’impresa può partecipare alle procedure selettive solo se abbia richiesto di sottoporsi alla verifica triennale (stipulando apposito contratto con la SOA) prima della scadenza del triennio.

L’assunto trae fondamento dai commi 1 e 7 dell’art. 77 del regolamento, i quali, letti in combinazione, prefigurano un differente regime applicabile in ragione della tempestività – o meno – della verifica triennale. Infatti, nell’ipotesi in cui la richiesta venga formulata tardivamente, cioè decorso il termine triennale, il comma 1 dell’art. 77 preclude espressamente all’impresa interessata di partecipare alle gare, mentre ai sensi del successivo comma 7 la verifica positiva esplicherà effetti ex nunc. Allorquando, invece, la richiesta venga tempestivamente effettuata, l’attestazione SOA gode di un regime di ultravigenza in pendenza della procedura di verifica.

Costi della sicurezza e utile d’impresa

L’art. 131 comma 3 del codice dispone che gli oneri della sicurezza, finalizzati all’eliminazione dei rischi da interferenze, vanno evidenziati nei bandi di gara e non sono soggetti a ribasso d’asta.

L’art. 32 comma 4 del regolamento non contempla tra le spese generali comprese nel prezzo dei lavori (perciò a carico dell’esecutore) le spese relative alla sicurezza nei cantieri non assoggettate a ribassi.

La circolare precisa, in proposito, che i costi della sicurezza, essendo sottratti alla logica concorrenziale del mercato, sono privi della quota di utile d’impresa.

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[1] Secondo l’art. 267 comma 10 del regolamento, i servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria, di importo inferiore a 20.000 euro, possono essere affidati, secondo quanto previsto dall’art. 125 comma 11 del codice, nel rispetto dell’art. 125, comma 10, primo periodo.

[2] L’art. 334 comma 1 del regolamento, prevede la procedura di cottimo fiduciario per gli affidamenti “di importo pari o superiore a 20.000 euro e fino alle soglie di cui all’art. 125 comma 9 del codice”.

[3] In senso conforme, cfr. le considerazioni approvate dall’adunanza dell’A.V.C.P. in data 9 e 10 novembre 2011 (REG 22/2011 del 16 novembre 2011)

[4] La forcella è un istituto applicabile nelle procedure ristrette relative a servizi o forniture, ovvero a lavori di importo pari o superiore a quaranta milioni di euro, nonché nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara e nel dialogo competitivo quale che sia l’oggetto del contratto.

[5] Si rammenta altresì che, ai sensi dell’art. 50 comma 4 del codice, le disposizioni del medesimo articolo riferite ai lavori pubblici operano, in quanto compatibili, anche con riferimento ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e nelle forniture.