Utilizzo dei moduli predisposti dalla stazione appaltante e tutela dell’affidamento del concorrente

Cenni introduttivi

Questione affrontata dalla più recente giurisprudenza è se l’omissione in cui cada il concorrente all’atto di rendere le dichiarazioni prescritte a pena di esclusione dal bando o dalla lettera d’invito, allorquando detta omissione sia riconducibile ad un errore della stazione appaltante in sede di predisposizione dei modelli allegati al regolamento di gara, legittimi effettivamente la misura espulsiva, oppure l’esercizio del potere di soccorso ex art. 46, comma 1, codice.

Giova premettere, ai fini di un più generale inquadramento, che a tenore dell’art. 74, comma 2 bis, codice, le stazioni appaltanti richiedono, di norma, l’utilizzo di moduli di dichiarazione sostitutiva dei requisiti di ordine generale per tutti i contratti relativi a lavori, servizi e forniture. Per i contratti relativi a servizi e forniture, o per i contratti relativi a lavori di importo pari o inferiore a 150.000 euro, la dichiarazione sostitutiva rileva anche ai fini della dimostrazione dei requisiti di partecipazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi. Detti moduli – sempre secondo l’art. 74, comma 2 bis – sono confezionati dalle stazioni appaltanti sulla base di modelli standard definiti con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, acquisito l’avviso dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici. La richiamata previsione, in vigore dal 14 luglio 2011, essendo stata introdotta dal D.L. n. 70/2011 (sul punto non modificata in sede di conversione), andrà a regime solo dopo che i modelli dichiarativi uniformi verranno adottati con il decreto ministeriale sopra citato, per l’emanazione del quale – ancora attesa – non è previsto alcun termine massimo.

Esigenze di ordine sistematico impongono, altresì, di richiamare la regola generale, enunciata dal comma 3 del medesimo art. 74, in forza della quale il mancato utilizzo di moduli approntati dall’Ente per la presentazione delle offerte non costituisce causa di esclusione; regola, quest’ultima, derogata ex lege nel solo caso in cui l’offerta del prezzo sia determinata mediante prezzi unitari.

Ciò posto, la disamina s’incentrerà sulle differenti conseguenze che discendono dal caso in cui l’omissione imputabile al concorrente derivi dal modello predisposto dalla stazione appaltante erroneamente, cioè in difformità da quanto prescritto dal regolamento di gara, rispetto alla diversa ipotesi in cui il concorrente, nel formulare la domanda o l’offerta, violi un obbligo di legge sancito da una norma imperativa, anche in mancanza di un espresso rinvio a quest’ultima contenuto nella lex specialis.

L’interpretazione giurisprudenziale tra favor partecipationis e par condicio

La fattispecie concreta dalla quale muovere postula che il partecipante ad una gara ad evidenza pubblica utilizzi lo schema di domanda articolato dall’Amministrazione, contenente due (o più) alternative, con la formula delle relative dichiarazioni già trascritte e con il solo onere di barrare una delle due (o più) caselle.

Il problema consiste nello stabilire se l’impresa che abbia compilato la domanda o (l’offerta) in conformità al facsimile così approntato, qualora questo non riproduca tutte le dichiarazioni espressamente e chiaramente indicate come necessarie nel regolamento di gara e presidiate dalla clausola di esclusione, possa considerarsi in “buona fede” e, pertanto, meritevole di tutela sotto il profilo dell’affidamento ingenerato dall’erronea predisposizione del facsimile stesso; oppure se debba escludersi l’errore “incolpevole” dell’impresa partecipante, annettendo prevalenza al principio della par condicio, cui si correla il rispetto degli oneri formali imposti a pena di esclusione.

La giurisprudenza, senz’altro minoritaria, reputa che l’incompletezza delle dichiarazioni previste a pena di esclusione dalla lex specialis non possa essere giustificata invocando l’errore addebitale all’Amministrazione nell’approntamento del modulo. In tale evenienza, infatti, s’impone, in coerenza all’ordinario canone di diligenza, una lettura sistematica della documentazione di gara da parte del concorrente (bando, capitolato, moduli), con la conseguente necessità di colmare le carenze della modulistica allegata, integrandola con quanto richiesto (purché) univocamente dal bando e dal capitolato.[1]

Diverso è, invece, l’indirizzo espresso dalla giurisprudenza dominante, sia dei T.A.R. che del Consiglio di Stato.[2]

Il nucleo argomentativo delle pronunce susseguitesi sul tema è imperniato sul rilievo secondo cui, nella fattispecie considerata, nessun addebito può essere contestato all’impresa concorrente, essendo la medesima stata indotta in errore, all’atto della presentazione della domanda di ammissione alla gara, dal negligente comportamento della stazione appaltante, che ha mal predisposto la relativa modulistica.

In altri termini, non può ricavarsi una conseguenza sfavorevole nei confronti del soggetto partecipante alla procedura selettiva dalla circostanza che la dichiarazione da questi resa ricalchi lo schema di domanda articolato erroneamente dalla stazione appaltante.

Da tale premessa i giudici amministrativi traggono la conclusione che l’esigenza connessa alla tutela dell’affidamento, di cui il criterio del favor partecipationis volto a favorire la più ampia partecipazione alle gare pubbliche costituisce corollario, prevale rispetto all’opposto principio della par condicio, fondato sul mero adempimento delle prescrizioni formali di gara.

Tale considerazione viene sorretta, nella motivazione delle pronunce giudiziali, dal richiamo all’ulteriore principio per il quale, in presenza di dubbi sulla reale portata di quanto dichiarato, si rende necessaria una regolarizzazione della dichiarazione stessa ai sensi di quanto disposto dall’art. 46 del codice, il quale, anche nel testo anteriore al D.L. n. 70/2011, attribuisce rilevanza alle mancanze sostanziali, piuttosto che a quelle meramente formali.

Ne consegue, in definitiva, che in caso di compilazione della domanda (o dell’offerta) in aderenza al modulo erroneamente approntato dalla stazione appaltante, che si traduca nell’omissione di una dichiarazione prescritta dal bando (o dalla lettera d’invito), l’applicazione dei principi in materia di tutela dell’affidamento e di favor partecipationis osta all’esclusione dell’impresa, potendo la difformità dal regolamento di gara essere sanata mediante richiesta di integrazione ex art. 46 del codice.

Tutela dell’affidamento: fondamento e limiti

L’orientamento giurisprudenziale prevalente, di cui si è dato conto nel paragrafo che precede, valorizza la tutela dell’affidamento quale duplice espressione, nell’ambito dell’ordinamento comunitario,[3]del più generale principio di certezza del diritto e dell’obbligo di assumere contegni improntati al senso di lealtà e buona fede; nel contesto del diritto interno, quale manifestazione del dovere di solidarietà e dei canoni di eguaglianza, ragionevolezza e imparzialità (artt. 2, 3 e 97 Cost.).

La portata applicativa del principio è stata chiarita anche dalla giurisprudenza nazionale, che lo ha elevato, in stretta connessione al favor partecipationis, a cardine dell’interpretazione delle clausole ambigue contenute nella legge speciale di gara per l’aggiudicazione dei contratti pubblici.

L’affidamento degli interessati di buona fede, più in particolare, impone che il regolamento di gara debba intendersi per ciò che esso dice, restando il concorrente dispensato dal ricostruire, attraverso complesse, laboriose (e opinabili) indagini interpretative ed integrative, ulteriori ed inespressi significati; con l’ulteriore conseguenza che, in caso di clausole dubbie, deve preferirsi l’interpretazione che – per l’appunto – favorisca la massima partecipazione alla gara, anziché quella che la ostacoli.[4]

Da qui l’utile invocazione del principio proprio per impedire l’esclusione dalla gara dell’impresa che abbia omesso una dichiarazione prevista dalla lex specialis nel caso in cui il facsimile allegato non rechi alcun riferimento ad essa; circostanza suscettibile di generare, oltre all’affidamento incolpevole, una situazione di dubbio tipicamente idonea a legittimare il favor partecipationis e la conseguente richiesta di integrazione documentale.

Diverso è, per contro, il trattamento riservato all’ipotesi in cui l’omissione nella quale incorra l’impresa partecipante derivi non già dall’erronea stesura, per fatto addebitabile alla Pubblica Amministrazione, della modulistica utilizzata dalla medesima impresa, bensì dalla violazione di una norma imperativa di legge che, in ragione della sua finalità e del preminente interesse pubblico ad essa sotteso, rivesta una valenza eterointegrativa delle prescrizioni del bando (o della lettera d’invito).

Si pensi al caso in cui il concorrente, anche in mancanza di un espresso richiamo contenuto nel regolamento di gara, non abbia specificamente indicato in sede di offerta economica l’importo relativo agli oneri per la sicurezza. La fattispecie, configurando violazione del combinato disposto degli artt. 86, comma 3-bis e 87, comma 4 del codice, rende illegittima l’ammissione alla gara dell’impresa offerente, a nulla rilevando che la lex specialis non preveda alcuna specifica richiesta al riguardo: infatti, la sussistenza di un obbligo di legge, quale è quello dell’indicazione di detti costi, a presidio di esigenze di ordine imperativo, esclude la rilevanza del silenzio serbato sul punto dalla legge di gara, rendendosi altrimenti scusabile una ignorantia legis.[5]

Nell’ipotesi in esame, in sostanza, non ha valore esimente la circostanza che il bando non faccia alcun riferimento all’obbligo di indicare nell’offerta economica gli oneri che i concorrenti intendono sopportare relativamente alla sicurezza sul lavoro, trattandosi, come detto, di prescrizione normativa eterointegrante il bando stesso.

Tuttavia, qualora sia il modello predisposto dall’Amministrazione, che i concorrenti devono utilizzare per formulare l’offerta, a non prevedere alcuno spazio per l’inserimento dei dati relativi agli oneri di sicurezza, si riespande la portata applicativa della tutela dell’affidamento e del connesso principio del favor partecipationis, essendo – ancora una volta – la stessa modulistica imposta dalla stazione appaltante a dare origine alla mancanza rivelatasi determinante ai fini della partecipazione alla gara.[6]

La giurisprudenza, pertanto, appare orientata nel senso di qualificare differentemente la fattispecie, a seconda che sia solo il bando o anche il facsimile ad esso allegato a non contenere il richiamo agli oneri della sicurezza, conferendo rilievo scusante solamente alla seconda delle ipotesi prospettate.

L’orientamento dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici

La stessa Autorità mostra di aderire all’indirizzo giurisprudenziale dominante, precisando che la predisposizione di uno schema domanda di partecipazione difforme dalle prescrizioni della lex specialis di gara costituisce un comportamento equivoco della stazione appaltante, idoneo a generare convincimenti non esatti e a dare indicazioni o avvertenze fuorvianti.

Per tali motivi, l’organismo di vigilanza considera non legittima l’esclusione dalla gara del concorrente indotto in errore, ritenendo necessaria la richiesta di documentazione integrativa:

“La tutela dell’affidamento e la correttezza dell’azione amministrativa impediscono che le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante con la comminatoria dell’esclusione dalla gara” [7]

Esemplificazione procedimentale

Un soggetto partecipante alla gara di appalto presenta la domanda in conformità allo schema risultante dal modello predisposto dall’Amministrazione, omettendo però la dichiarazione concernente la causa ostativa di cui all’art. 38, comma 1, lett. m-ter del D.lgs. n. 163/2006, prevista a pena di esclusione dal bando (o dalla lettera d’invito), proprio perché non presente nel modulo allegato.

L’Amministrazione non può procedere all’esclusione del concorrente incorso nell’omissione, in quanto:

• l’equivocità ed ambiguità delle clausole della lex specialis (insite nella difformità del facsimile di domanda rispetto alle prescrizioni dettate dal bando o dalla lettera d’invito) sono tali da ingenerare l’errore in cui è caduto il concorrente nel rendere la dichiarazione prevista a pena di esclusione dal regolamento di gara (compendiato nel bando o lettera d’invito);

• ciò, in ossequio ai principi in materia di tutela dell’affidamento e di favor partecipationis;

L’Amministrazione deve, invece, consentire la regolarizzazione della documentazione di gara, nel senso di consentire al concorrente di integrare la documentazione incompleta risultante dal modulo approntato.

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[1] Cfr. T.A.R. Molise, sez. I, ord. 7 ottobre 2009, n. 274 (riformata da Cons. Stato, sez. VI, ord. 18 novembre 2010, n. 5692); T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, ord. 20 ottobre 2010, n. 754 (riformata da Cons. Stato, sez. V, 24 novembre 2010, n. 5387).

[2] Ex multis: Cons. Stato, sez. III, 30 gennaio 2012, n. 447; Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2012, n. 31, Cons. Stato, sez. V, 5 luglio 2011, n. 4029; T.A.R. Veneto, sez. I, 22 novembre 2011, n. 1720; T.A.R. Molise, sez. I, 14 maggio 2010, n. 213; T.A.R. Basilicata, sez. I, 17 ottobre 2009, n. 548.

[3] Corte Giust. CE, 27 febbraio 2003, C-327/00; Corte Giust. CE, 19 maggio 1983, C-289/81.

[4] Tra le tante: Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2009, n. 3320.

[5] Cons. Stato, sez. V, 29 febbraio 2012, n. 1172;

[6] cfr. T.A.R. Veneto, sez. I, 22 novembre 2011, n. 1720, cit.

[7] Parere A.V.C.P. 10 settembre 2009, n. 93, nel quale, peraltro, si citano alcuni precedenti “pareri n. 1/2007, n. 52/2008, n. 164/2008, n. 238/2008” e si richiama “il costante orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 2006, n. 6190 e 21 giugno 2007, n. 3384)”.