Le cause di esclusione per le gare di servizi e forniture alla luce della determinazione dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici n. 4 del 10 ottobre 2012

Premessa – Il bando quadro dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici alla luce della c.d. clausola generale. Le cause di esclusione relative alla predisposizione della documentazione di gara. Le cause di esclusione relative alla fase di controllo. Conclusioni

Premessa – Il bando quadro dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici alla luce della c.d. clausola generale.

Il presente contributo si propone di illustrare, alla luce del recente intervento dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, le cause di esclusione con particolare riferimento agli appalti di servizi e forniture.  La  disciplina di carattere generale, contenuta nel comma 1 bis dell’art. 46 del d.lgs. 163/06, trova una guida operativa  per le stazioni appaltanti nella  determinazione dell’AVCP n. 4 del 10 ottobre 2012. L’analisi delle cause di esclusione verrà effettuata tenendo conto dei momenti in cui le esclusioni possono essere comminate distinguendo, in particolare, la fase di predisposizione della documentazione di gara dalla fase successiva di valutazione del comportamento dei concorrenti. Come si cercherà di dimostrare, il recente intervento dell’Autorithy, pur avendo il pregio di fare chiarezza su problematiche particolarmente critiche quali ad esempio la natura giuridica della cauzione provvisoria, lascia tuttavia ancora ampi margini operativi alle stazioni appaltanti sia attraverso la c.d. clausola di chiusura, che verrà illustrata nella presente trattazione, che con riferimento ad alcune clausole, quale ad esempio la facoltà di prevedere, a pena di esclusione, la controfirma sui lembi di chiusura. Nella presente trattazione l’ultimo intervento dell’Autority verrà esaminato alla luce dei precedenti documenti intervenuti in materia ovvero il c.d. documento base[1] sottoposto alla consultazione e lo schema di determinazione[2].

Una notazione preliminare merita di essere fatta in ordine alla terminologia tipizzazione tassativa utilizzata nella relazione illustrativa[3] al Decreto Sviluppo  D.L. 70/2011, che ha introdotto il comma 1 bis all’interno dell’art. 46 del d.lgs. 163/06. Il termine tipicità sta ad indicare la regolamentazione da parte della legge di una determinata fattispecie mentre il principio di tassatività attiene alla tecnica di formulazione della fattispecie e richiede che la stessa sia descritta in modo chiaro senza lasciare alcuna discrezionalità nell’individuazione della condotta. Dalla disamina che seguirà risulterà evidente che, con la novella richiamata, il legislatore ha introdotto la tipicità delle cause di esclusione descrivendo fattispecie di carattere generale (mancato adempimento alle prescrizioni .., incertezza assoluta del contenuto o sulla provenienza dell’offerta,.. non integrità del plico) non potendo parlarsi di vera e propria tassatività considerato il notevole sforzo interpretativo e ricostruttivo richiesto agli operatori del settore.

Le singole cause di esclusione sono riconducibili alle tre differenti fattispecie contenute nel comma 1 bis dell’art. 46 del d.lgs. 163/06 ovvero:

1) mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice e dal d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (nel seguito, Regolamento) o da altre disposizioni di legge vigenti;

2) incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali;

3) non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.

Con riferimento all’ipotesi di cui al punto 1 si registra un’importante evoluzione interpretativa dal documento base alla determinazione relativa al c.d. bando-quadro. Nel documento base l’Autorithy si interrogava sulla  portata della stessa disposizione con particolare riferimento al’ipotesi in cui la violazione di una norma non fosse sanzionata espressamente con l’esclusione. Secondo una prima ricostruzione l’operatore avrebbe dovuto verificare, in prima battuta, se la violazione della norma comportasse, in concreto, una delle conseguenze di cui all’art. 46, comma 1 bis del d.lgs. 163/06 ovvero:  

1. incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta;
2. incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali;
3. non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione tale da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte;
4. altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tale da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.

In secondo luogo l’interprete avrebbe dovuto analizzare l’espressione letterale verificando la presenza di locuzioni di doverosità o di obbligo: “In termini più generali, ogni qual volta il Codice o il Regolamento si esprimono in termini di divieto ovvero di doverosità degli adempimenti imposti ai concorrenti e candidati, con l’uso delle locuzioni “deve” “devono”, “è obbligato”, l’adempimento deve ritenersi imposto a pena di esclusione”(Documento base pag 12.)

Nello schema di determinazione la posizione dell’AVCP è sostanzialmente la stessa: “devono essere considerati imposti a pena di esclusione tutti i comportamenti prescritti/vietati dal Codice o dal Regolamento (ovvero da altre norme rilevanti) per i quali, pur non essendo comminata espressamente la sanzione dell’esclusione, la formulazione della norma di riferimento sia tale da voler indicare un obbligo ovvero un divieto o, più in generale, concerna un adempimento necessario ad assicurare il corretto svolgimento del confronto concorrenziale” (Schema di determinazione pag. 9).

Nella determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 la posizione diventa più netta laddove si afferma che: “Tutti i comportamenti prescritti/vietati dal Codice o dal Regolamento (ovvero da altre norme rilevanti) devono essere considerati imposti a pena di esclusione sia qualora venga comminata espressamente la sanzione di esclusione sia qualora, pur mancando tale previsione esplicita, la norma di riferimento sancisca un obbligo ovvero un divieto o, più in generale, prescriva un adempimento necessario ad assicurare il corretto svolgimento del confronto concorrenziale”.

L’ipotesi di cui all’art. 46, comma 1 bis del d.lgs. 163/06 relativa “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti” costituisce, in sostanza, una disposizione di carattere generale posta a chiusura del sistema, e pertanto deve essere considerata autonoma  ed  alternativa rispetto a quanto previsto nella seconda parte del medesimo articolo che comprende in sé tutte le ipotesi in cui sia riscontrabile una violazione del Codice o del Regolamento (o di altre leggi aventi contenuto prescrittivo), senza la necessità che la prescrizione violata si esprima esplicitamente in termini di un dover essere o di un obbligo e senza che sia espressamente comminata l’esclusione. (Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 pag. 7)

Le cause di esclusione relative alla predisposizione della documentazione di gara

La ricostruzione delle singole clausole di esclusione di seguito proposta avverrà tenendo conto della disposizione su indicata con riferimento ad una gara di servizi e/o forniture da aggiudicarsi secondo il prezzo più basso, fatto salvo il riferimento ad alcune specifiche clausole relative all’aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Distinguendo cronologicamente le diverse fasi relative al procedimento di gara, il primo momento di contatto tra stazione appaltante e operatore economico partecipante avviene mediante la presentazione del plico contenente l’offerta di gara. Le cause di esclusione saranno indicate secondo una numerazione progressiva.

Con riferimento a questa 1^ fase costituiscono causa di esclusione:

1) la mancata presentazione dell’offerta entro il termine previsto nel bando di gara;

La presentazione delle offerte deve  avvenire nel rispetto del termine previsto nel bando di gara, che è da ritenersi perentorio (art. 55, comma 5 del Codice Contratti: “Nelle procedure aperte gli operatori economici presentano le proprie offerte nel rispetto delle modalità e dei termini fissati dal bando di gara”).

La stessa Autorithy nel documento base individua alcune clausole che possono essere validamente utilizzate dalle stazioni appaltanti per la regolamentazione del termine[4]:

a) TERMINE DI RICEZIONE DELLE OFFERTE

Le offerte devono pervenire entro il termine perentorio del giorno ________________, ora italiana_______________ presso _________, con le modalità prescritte dal Disciplinare di Gara e Norme Contrattuali; si precisa che l’orario osservato dall’Ufficio Protocollo è il seguente: dal lunedì al giovedì dalle ore ________ alle ore __________, il venerdì dalle ore _________ alle ore _______. Si precisa, altresì, che i plichi pervenuti oltre il termine perentorio sopra indicato sono irricevibili.

b) TERMINE DI RICEZIONE DELLE OFFERTE PRESENTATE PER VIA ELETTRONICA

Le offerte devono pervenire, con le modalità previste dalle ”Istruzioni Operative per la presentazione dell’offerta economica in busta chiusa digitale” scaricabili dal Portale _________________entro il termine perentorio del giorno ________________, ora italiana_______________, sottoscritte con firma digitale. Le offerte presentate oltre il termine perentorio sopra indicato sono irricevibili. Le offerte non sottoscritte con firma digitale, ai sensi del combinato disposto dell’art. 77 c. 6 lett. b) e 46 comma 1-bis del D.lgs. 163/06 e s.m i. verranno escluse.

Con riferimento alle modalità di presentazione del plico costituiscono causa di esclusione:

2) la presentazione di offerte prive dell’indicazione dell’oggetto dell’appalto o che comunque non riportino idonei estremi che possano far risalire in maniera inequivocabile alla gara d’appalto oggetto del disciplinare;

3) che non contengono gli elementi essenziali per identificare il candidato ed il suo indirizzo nonché la procedura cui si riferiscono;

4) apposizione sul plico esterno generale di un’indicazione totalmente errata o generica, al punto che non sia possibile individuare il plico pervenuto come contenente l’offerta per una determinata gara.

Le cause di esclusione dal punto 2 al punto 4 costituiscono espressione del principio affermato al comma 1 bis dell’art. 46 del d.lgs. 163/06 in quanto la mancanza di tali adempimenti è causa di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta.

5) mancata sigillatura del plico e delle buste interne con modalità di chiusura ermetica che ne assicurino l’integrità[5] e ne impediscano l’apertura senza lasciare manomissioni; (si precisa che per “sigillatura” deve intendersi una chiusura ermetica recante un qualsiasi segno o impronta, apposto su materiale plastico come ceralacca o piombo o striscia incollata, tale da rendere chiusi il plico e le buste, attestare l’autenticità della chiusura originaria proveniente dal mittente, nonché garantire l’integrità e la non manomissione del plico e delle buste AVCP determinazione n. 4 del 10.10.2012, pag 41).

N.B: non possono costituire cause legittime di esclusione, inter alia: La mancata e/o errata indicazione, su una o più delle buste interne, del riferimento alla gara cui  l’offerta è rivolta, nel caso in cui detta indicazione sia comunque presente sul plico generale esterno, debitamente chiuso e sigillato.

In ordine alla controfirma sui lembi di chiusura del plico e delle buste ivi contenute la determinazione lascia alla facoltà delle stazioni appaltanti la possibilità di prevedere, a pena di esclusione, tale requisito: “si precisa, altresì, che il bando può prescrivere a pena di esclusione l’apposizione della controfirma sui lembi di chiusura del plico e delle buste ivi contenute”Determinazione n. 4/2012 pag 41[6];

In casi di offerte a più lotti

1. l’offerta economica deve essere redatta separatamente per ciascun lotto;

 b) in ordine alle modalità  di confezionamento dell’offerta  la mancata indicazione sul plico generale esterno del/dei lotto/i per il/i quale/i l’offerta concorre, ferma restando l’identificabilità della gara nel suo complesso, non dovrebbe determinare, ex se, l’incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta, sempre che i documenti componenti l’offerta vera e propria siano chiaramente riferiti ad uno o più lotti. Ugualmente è a dirsi per la mancata indicazione su una o più delle buste interne componenti l’offerta del/dei lotto/i per il/i quale/i l’offerta concorre, ferma restando l’identificabilità della gara nel suo complesso, qualora i documenti componenti l’offerta vera e propria siano chiaramente riferiti ad uno o più lotti. T.A.R. Toscana Firenze Sez. II, Sent., 06-11-2009, n. 1587 (Pagina 17 documento base)

6) In casi di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la mancanza di separazione tra l’offerta tecnica e l’offerta economica (quali ad esempio la mancata separazione di plichi ovvero l’inserimento dei prezzi in documenti non contenuti nella busta relativa all’offerta economica).

2^ fase. Apertura della busta X contenente la documentazione di gara:

Questa fase per la molteplicità della documentazione considerata viene ulteriormente distinta con riferimento a ciascun documento che deve o può essere inserito nella busta contenente la documentazione amministrativa.

Assume rilevo sotto più profili l’autocertificazione in ordine al possesso dei requisiti di carattere generale e speciale.

Sono escluse dopo l’apertura della busta X contenente la documentazione di gara

7) Le dichiarazioni sostitutive in ordine al possesso dei requisiti di carattere generale e speciale prive di sottoscrizione nell’ultima pagina e di documento di identità (vedi art.6, punto 1 lett. a) Il requisito della sottoscrizione può dirsi soddisfatto per il tramite di forme equipollenti – quali, ad esempio, l’apposizione di una sigla, in calce all’offerta, unitamente al timbro dell’impresa ed alle generalità del legale rappresentante (AVCP determinazione n. 4 del 10.10.2012, pag 32).

8) Mancanza delle dichiarazioni personali di cui all’art. 38, lett c) del dl.lgs 163/06 da parte dei soggetti indicati nello stesso articolo con riferimento alle diverse tipologie di società.

Come rilevato nella determinazione n. 1/2012, i soggetti tenuti a rilasciare la dichiarazione di insussistenza delle ipotesi ostative previste dall’art. 38, comma 1, lett. c) sono gli amministratori con poteri di rappresentanza ed il direttore tecnico a prescindere dal fatto che, nella sostanza, svolgano o meno tale attività, essendo irrilevante la ripartizione interna dei compiti e delle deleghe tra gli appartenenti al management societario. Di contro, il procuratore ad negotium è, in generale, escluso dall’onere di rilasciare la dichiarazione, a meno che non sia titolare di poteri gestori generali e continuativi ricavabili dalla procura. Pag. 12 Schema di determinazione “BANDO- QUADRO”

Si precisa che, per quanto riguarda i soggetti cessati dalle cariche nell’anno antecedente la pubblicazione del bando, ove essi siano irreperibili o non disponibili, il legale rappresentante può presentare una dichiarazione, resa ai sensi dell’art. 47 del d.P.R. n. 445/2000, in cui affermi, “per quanto a propria conoscenza”, il possesso dei requisiti richiesti, corredata dai dati anagrafici dei soggetti indicati in modo da consentire alle stazioni appaltanti di effettuare le verifiche necessarie. (Determinazione AVCP n.4 /2012 pag. 9)

9) Con riferimento alla presentazione della cauzione provvisoria

L’AVCP chiarisce che la cauzione provvisoria costituisce un elemento essenziale dell’offerta: L’offerta presentata senza la garanzia ovvero con una garanzia sprovvista degli elementi di cui all’art. 75, comma 4, è, quindi, carente di un elemento essenziale (determinazione n. 4/2012 pag.36).

In ordine alle modalità di presentazione della cauzione provvisoria costituiscono causa di esclusione:

1. mancata presentazione della cauzione provvisoria;
2. cauzione non conforme a quanto stabilito dall’art. 75, comma 4 e, pertanto, priva della rinuncia espressa al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, della rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2, c.c., nonché priva della clausola di operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante;
3. cauzione di importo errato in diminuzione; rientra, in tale ultima ipotesi, il caso della cauzione presentata in misura dimezzata senza il rispetto di quanto osservato sul possesso di certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000[7]; In caso di presentazione di cauzione provvisoria di importo deficitario l’integrazione documentale sarà ammissibile solo in ipotesi di evidente errore formale, ove non incida sulla parità di trattamento tra i concorrenti. In ordine alla certificazione di qualità è sufficiente segnalare il possesso della certificazione di qualità, da documentare nei modi prescritti dalla norme vigenti (ex multis Tar Sardegna sentenza n. 987/2011).
4. cauzione sprovvista dell’indicazione del soggetto garantito; nel caso di ATI costituenda, la cauzione, a pena di esclusione, deve essere intestata a tutte le imprese associande[8]. TAR Sardegna Cagliari, sentenza n. 663 del 05/07/2012: “In casi di RTI costituendo la cauzione deve essere prestata da tutti i soggetti partecipanti, diversamente opinando qualora l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante”. In caso di ATI costituito la cauzione, a pena di esclusione, deve essere intestata alla capogruppo, in nome e per conto di tutti i concorrenti;
5. cauzione prestata con modalità non consentite; al riguardo, si evidenzia che l’art. 28 del d.lgs. 19 settembre 2012, n. 169 ha modificato l’art. 75, comma 3, del Codice prevedendo che la fideiussione, a scelta dell’offerente, «può essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari iscritti nell’albo di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell’albo previsto dall’articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58»;
6. cauzione prestata con validità inferiore a quella prescritta dal bando o, in mancanza, inferiore a centottanta giorni come prescritto dall’art. 75, comma 5, del Codice;
7. cauzione non sottoscritta dal garante; si ritiene, inoltre, legittima l’esclusione da una gara d’appalto dell’impresa concorrente che, in violazione di una espressa e chiara previsione della lex specialis, ometta di produrre la cauzione provvisoria con sottoscrizione autenticata (parere AVCP 19 luglio 2012 n. 118; Cons. St., sez. VI, 6 giugno 2011, n. 3365), purché il bando prescriva espressamente tale adempimento e lo sanzioni con l’esclusione;
8. mancata presentazione dell’impegno del fideiussore «a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113, qualora l’offerente risultasse affidatario» (cfr. art. 75, comma 8, del Codice). 

Una formula sintetica in ordine alle modalità di presentazione della cauzione è contenuta del documento base, pag. 27.

CAUZIONE PROVVISORIA (settori ordinari)

L’offerta deve essere corredata da una cauzione provvisoria di importo pari al 2% dell’importo a base di gara, fatto salvo il beneficio di cui all’art. 75, comma 7, del D.lgs. 163/06 e s.m i. (Codice), recante le clausole indicate dal comma 4 dell’art. 75 del Codice. Si precisa che la cauzione provvisoria è elemento essenziale dell’offerta, ai sensi del combinato disposto degli artt. 75 comma 1 e 4 e 46, c. 1-bis del Codice. Conseguentemente l’offerta non corredata dalla cauzione provvisoria, così come prevista dal Codice, sarà esclusa.

10) Capitolato tecnico

Qualora il criterio di aggiudicazione sia il prezzo più basso è legittima la previsione, quale causa di esclusione, della mancanza di sottoscrizione, con riferimento al Capitolato Tecnico. Le clausole nello stesso contenute  costituiscono condizioni generali di contratto ex art.1341 c.c.[9]

In caso di RTI già costituito il capitolato tecnico dovrà, a pena di esclusione, essere sottoscritto dal legale rappresentante del soggetto mandatario.

In caso di RTI costituendo il capitolato tecnico  dovrà, a pena di esclusione, essere sottoscritto da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti.

Documento di consultazione AVCP “Prime indicazioni sui bandi tipo: tassatività delle cause di esclusione e costo del lavoro” Audizione del 29 settembre 2011. AVCP Determinazione n. 4/2012 pag 33. Si ritiene legittimo prescrivere, a pena di esclusione, l’accettazione delle condizioni contrattuali contenute nella documentazione di gara;

11) La mancata produzione del modello GAP

La produzione di detto modello è causa di esclusione anche in assenza di espressa clausola della lex specialis; l’obbligo di produzione del modello GAP viene imposto dalla norma imperativa[10] di cui all’articolo 1, comma 5, del d.l. n. 629/1982, e ciò a prescindere da un’espressa previsione della lex specialis di gara. In tal senso, si vedano, fra le altre: Tar Palermo, III, sentenza n. 1173 del 23 aprile 2007; Tar Catania, IV, sentenza n. 1 del 7 gennaio 2010, confermata dal Cga con ordinanza cautelare n. 212 del 16 marzo 2010; ancora Tar Catania, IV, sentenza 28 ottobre 2010, n. 4249; Idem, sentenza n. 4624 del 7 dicembre 2010 TAR SICILIA – CATANIA, SEZ. IV – sentenza 25 maggio 2011 n. 1279;

12) Mancato versamento del contributo a favore dell’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici

Il versamento è dovuto ai sensi dell’art. 1, commi 65 e 67, della l. 23 dicembre 2005, n. 266. Tar Lazio Roma, sez II bis, sentenza n. 4893 del 07/05/2009: “la norma relativa al pagamento del contributo all’Autorità tutela un interesse erariale a contenuto economico-finanziario, connesso ad esigenze di copertura delle spese (generali e di funzionamento) dell’Autorità di vigilanza e traduce tale interesse in un’imposizione di carattere fiscale a carico delle imprese interessate”.

N.B. Un inadempimento meramente formale, consistente nell’aver effettuato il versamento seguendo modalità diverse da quelle impartite dalla stessa Autorità stessa non costituirà causa di esclusione.

13) Profili attinenti al subappalto – Art 118 del d.lgs. 163/06

In caso di erroneità e/o mancanza della dichiarazione di subappalto l’aggiudicataria non potrà ricorrere al subappalto e dovrà provvedere direttamente all’esecuzione della prestazione, ove in possesso dei requisiti prescritti. La violazione dell’obbligo di indicare in sede di offerta la quota della prestazione che il candidato intende subappaltare potrà costituire causa di esclusione qualora la stessa sia necessaria per documentare il possesso dei requisiti necessari per eseguire la prestazione. Consiglio di Stato sez VI sentenza del 02/05/2012 n. 2058[11]

14) Violazione delle norme sull’avvalimento

Ai sensi dell’art. 49, comma 8, del Codice dei Contratti, non è consentito – a pena di esclusione – che dello stesso operatore economico ausiliario si avvalga più di un concorrente e che partecipino alla gara sia l’operatore economico ausiliario sia quello che si avvale dei requisiti.

Il concorrente allega,ai fini della presentazione della dichiarazione di avvalimento, a pena di esclusione:

a) una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell’articolo 48, attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria; La dichiarazione in ordine all’avvalimento deve necessariamente essere contenuta nella fase di ammissione alla gara, cristallizzando l’accertamento del possesso dei requisiti alla data di scadenza del termine stabilito dal bando per la presentazione della domanda di partecipazione. Consiglio di Stato, sentenza del 17/10/2012 n. 5340;

b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all’articolo 38;

c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento. L’istituto dell’avvalimento presuppone, infatti,  che i requisiti mancanti siano posseduti integralmente dall’ausiliario Consiglio di Stato, sez III, sentenza del  01/01/2012 n. 5161

d) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente[12];

e) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell’articolo 34;

f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. N.B.Il contratto deve essere prodotto necessariamente al momento della partecipazione alla gara, potendo legittimamente essere sospensivamente condizionato all’aggiudicazione della stessa;

g) nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico

            I documenti elencati devono essere allegati alla domanda di partecipazione a pena di esclusione, il carattere imperativo delle prescrizioni può, infatti, ricavarsi dal tenore letterale del secondo comma dell’art. 49( AVCP Determinazione n. 2 del primo agosto 2012)

15) Raggruppamenti temporanei e Consorzi:

1. Gli operatori economici che intendano partecipare in forma collettiva, costituita o costituenda, devono, a pena di esclusione, specificare le parti di servizio che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati. (Così come per i lavori pubblici, anche per i servizi e forniture, la violazione del precisato obbligo di specificare le parti di prestazione da eseguire non costituisce una violazione meramente formale. L’incidenza, anzi, risulta sostanziale, considerata la rilevanza che tale specificazione acquista sulla «serietà,affidabilità, determinatezza e completezza, e dunque, sugli elementi essenziali dell’offerta, la cui mancanza,pena la violazione dei principi della par condicio e della trasparenza, non è suscettibile di regolarizzazione postuma» (cfr. Cons. St., Ad. Plen. n. 26 del 2012, pag 20 Determinazione AVCP n. 4 del 10 ottobre 2012);
2. La mancanza delle dichiarazioni in ordine al possesso dei requisiti di carattere generale ex art. 38 del d.lgs. 163/06 dal rappresentante legale di ciascun soggetto che costituisce il Raggruppamento, Consorzio ordinario o GEIE o che costituirà/costituisce l’associazione temporanea o il consorzio ordinario o il GEIE;
3.    Partecipazione contemporanea alla medesima gara di consorzi stabili e dei consorziati per i quali il consorzio ha dichiarato di concorrere; partecipazione contemporanea alla medesima gara di consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro e/o consorzi tra imprese artigiane e dei consorziati per i quali il consorzio ha dichiarato di concorrere; partecipazione contemporanea alla medesima gara in forma individuale e in un raggruppamento o in più di un raggruppamento; pag. 15, Documento di consultazione “Prime indicazioni sui bandi tipo: tassatività delle cause di esclusione e costo del lavoro”.

In caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato esecutore.

3^ fase. Costituisce causa di esclusione dopo l’apertura della busta X contenente l’offerta economica

16) offerte prive di sottoscrizione dell’offerente ovvero in caso di costituendo R.T.I. o consorzio prive di sottoscrizione dei legali rappresentanti di tutte le imprese facenti parte dello stesso, in caso di RTI costituito offerte prive della sottoscrizione del legale rappresentante del soggetto mandatario, ovvero con sottoscrizione non conforme alle modalità prescritte dal bando di gara, che rechino, in relazione all’indicazione dei prezzi, segni di abrasioni, cancellature o altre manomissioni; sono ammesse le correzioni purché espressamente confermate con sottoscrizione a margine;

17) offerte che violino il divieto di presentazione di offerte in aumento rispetto al’importo a base di gara;

18) offerte che presentino offerte nelle quali vengano sollevate eccezioni e/o riserve di qualsiasi natura, ovvero che siano sottoposte a condizione e/o che sostituiscano, modifichino e/o integrino le predette condizioni dell’appalto nonché offerte incomplete e/o parziali ovvero espresse in modo indeterminato;

19) La mancata indicazione, nell’offerta economica del costi relativi alla sicurezza[13]

L’obbligo, a pena di esclusione, di indicare tale voce trova un fondamento normativo nello stesso d.lgs. 163/06 ed in particolare:

Art. 86 comma 3bis ….il valore economico deve essere adeguato… al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture.

Art. 87 comma 4 Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture.

Come noto, occorre distinguere i costi derivanti dall’organizzazione d’impresa relativi alla sicurezza[14] dai costi relativi ai c.d. rischi da interferenze[15], essendo questi ultimi rimessi alla valutazione della stazione appaltante.

Le cause di esclusione relative alla fase di controllo

4^ fase – controllo sul possesso dei requisiti di carattere generale  e speciale

20) La carenza dei requisiti generali e speciali (requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico professionale), con conseguente escussione della cauzione. Tar Toscana Firenze SEZ I, sentenza del 20/07/2011 n. 1264;

21) La mancata dichiarazione in ordine a reati commessi nonché in caso di riabilitazione o estinzione la mancanza di un provvedimento del giudice in data antecedente alla data di presentazione dell’offerta;

22) La mancata o tardiva comprova dei requisiti in sede di verifica ai sensi dell’art. 48, comma 1 del Codice, relativo al c.d. controllo a campione. Si precisa che tale disposizione trova applicazione nei confronti di tutti gli operatori economici ivi comprese le piccole e medie imprese (pag 20 Determinazione AVCP n. 4 del 10 ottobre 2012);

23) L’accertamento della  partecipazione alla medesima gara di soggetti tra loro non indipendenti per i quali la stazione appaltante accerta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi.

A titolo esemplificativo costituiscono causa di esclusione:

  partecipazione contemporanea alla medesima gara di consorzi stabili e dei consorziati per i quali il consorzio ha dichiarato di concorrere in violazione dell’art. 36, comma 5;

  partecipazione a più di un consorzio stabile in violazione dell’art. 36, comma 5 (nei lavori pubblici tale condizione è dimostrata attraverso l’attestazione SOA ai sensi dell’art. 94 del Regolamento);

  partecipazione contemporanea alla medesima gara di consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro e/o consorzi tra imprese artigiane e dei consorziati per i quali il consorzio ha dichiarato di concorrere, ai sensi dell’art. 37, comma 7;

  violazione del divieto dell’art. 37, comma 7, di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora l’operatore economico abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti;

24) Il mancato, inesatto o tardivo adempimento alla richiesta formulata ai sensi dell’art. 46, comma 1 del Codice, di completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni presentati.

In ordine alle modalità di comprova dei requisiti speciali appare necessaria una precisazione. Con la determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 l’Authority chiarisce il rapporto tra l’art. 48 del d.lgs. 163/06 e il DPR 445/00. L’art. 48 del Codice prevede che la richiesta della documentazione probatoria sia rivolta direttamente all’interessato anziché acquisita d’ufficio dall’amministrazione o dall’ente pubblico certificante. Secondo l’orientamento sino ad oggi espresso dall’Autorità, fatto proprio dalla giurisprudenza, si tratta di una norma speciale che comporta, rispetto alla disciplina generale del d.P.R. n. 445/2000, oneri aggiuntivi a carico dei concorrenti giustificati in virtù del particolare rapporto di tipo negoziale cui la presentazione della documentazione è preordinata e dall’esigenza di assicurare la serietà dell’offerta, unitamente alla celerità della conclusione del procedimento di verifica (cfr. Cons. St., sez. III,  ordinanza n. 2226/2012). Quindi, anche alla luce delle modifiche apportate dal citato art. 15 della l. n.183/2011, rimangono in vigore le modalità di comprova del possesso dei requisiti previste dall’art. 48 pag 14 Determinazione AVCP n. 4 del 10 ottobre 2012).

Conclusioni

Come anticipato in premessa le clausole illustrate costituiscono il frutto del combinato disposto degli atti dell’Autorità, tuttavia, si deve rilevare che le pronunzie della giurisprudenza, successive alla stessa determinazione, per il cui approfondimento si rinvia alla lettura della nota n. 13, sembrano non lasciare pace all’interprete e all’operatore chiamato ad uno studio incessante e continuo. Con particolare riferimento all’elemento essenziale dell’offerta si segnala una certa apertura da parte della giurisprudenza amministrativa che in  un’interessante sentenza[16], avente ad oggetto una procedura di gara da  aggiudicarsi  secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ritiene che la campionatura richiesta costituisca elemento essenziale dell’offerta.

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[1]

 Documento di consultazione “Prime indicazioni sui bandi tipo: tassatività delle cause di esclusione e costo del lavoro”

[2] Schema di determinazione “BANDO- QUADRO” Indicazioni per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici

[3] Relazione 4357 AC.Al fine di operare una tipizzazione tassativa delle cause di esclusione dalle gare e di ridurre il potere discrezionale della stazione appaltante, si inserisce un nuovo comma nell’articolo 46 che mira a limitare l’esclusione soltanto alle cause previste dal codice dei contratti pubblici e dal relativo regolamento di esecuzione, oltre che nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta o di non integrità del plico che faccia ritenere violato il principio di segretezza delle offerte.

I bandi di gara devono contenere l’indicazione tassativa delle predette cause e non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. In tal modo si intende limitare le numerose esclusioni che avvengono sulla base di elementi formali e non sostanziali, con l’obiettivo di assicurare il rispetto del principio della concorrenza e di ridurre il contenzioso in materia di affidamento dei contratti pubblici.

Si prevede, inoltre, che i bandi di gara vengano predisposti dalle stazioni appaltanti sulla base di modelli tipo approvati dall’autorità di vigilanza, previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sentite le categorie professionali interessate [lettera h), modifica all’articolo 64 del codice]; eventuali deroghe rispetto ai contenuti del bando-tipo devono essere debitamente motivate dalle stazioni appaltanti nella delibera a contrarre. Ciò, oltre a semplificare l’attività della stazione appaltante, comporta che la gara sia esperita sulla base di bandi predisposti correttamente e pertanto determina un corretto svolgimento della gara medesima e una riduzione del contenzioso

[4]Documento   di consultazione “Prime indicazioni sui bandi tipo: tassatività delle cause di esclusione e costo del lavoro”, pag 21.

[5] Rileva la Sezione che, come affermato dall’Adunanza Plenaria n. 13 del 4 luglio 2011, in sede di gara pubblica, la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta tecnica (così come la documentazione amministrativa e l’offerta economica) non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara, giacché la pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato; il riconoscimento di un preciso obbligo di svolgimento in seduta pubblica delle predette operazioni è sorretto da puntuali previsioni normative di pubblicità (art. 64, comma 5, 67 comma 5, 91 comma 3, D.P.R. n. 554 del 1999, applicabile alla fattispecie ratione temporis e ora dal D.P.R. n. 207 del 2010). Cons. Stato Sez. V, Sent., 23-10-2012, n. 5408.

[6] Si noti tuttavia che la stessa AVCP nell’ultima gara pubblicata “Gara a procedura aperta per l’affidamento della “Fornitura di un centro multiservizi integrato ……“” , prevede nel disciplinare di gara , pagg. 11 e 12, a pena di esclusione: “ la presentazione di  un unico plico, contenente le altre buste, che dovrà essere, a pena di esclusione, chiuso e sigillato mediante l’apposizione di timbro, ceralacca o firma sui lembi di chiusura o altro sistema tale da garantirne la chiusura ermetica”

[7] Contra Consiglio di Stato III, Sent., 04-10-2012, n. 5203: “Correttamente la Commissione ha ammesso l’appellante alla gara, nonostante avesse prestato la garanzia di cui all’art. 75, comma I, cod. contratti in misura dimezzata pur senza dimostrare il possesso della certificazione di qualità.In verità, va rilevato che il bando non prescriveva esclusioni per la mancata presentazione di certificazione di qualità, né ciò sarebbe desumibile dall’art. 43 cod. contratti. Inoltre, seppure la cauzione provvisoria di cui all’art. 75, comma I, sia stata prestata dimezzata del 50% , va rilevato che la norma del codice citata non prescrive l’esclusione dalla gara per tale ragione e, dunque, implicitamente consente la regolarizzazione della cauzione medesima. In difetto di esplicite sanzioni di esclusione contenute nella legge e/o nel bando, deve ritenersi che non possa farsi luogo ad esclusioni, come prevede ora l’art. 46 comma 1 bis del codice dei contratti, modificato dall’art. 4, comma II, lett. d) D.L. 13 maggio 2011, n. 70. Vero è che tale norma è successiva al bando ed all’espletamento della gara in esame, tuttavia essa introduce un principio di portata generale, quale quello della tassatività delle cause di esclusione, già da tempo elaborato dalla giurisprudenza e che rappresenta un’espressione del principio del “favor partecipationis”.La giurisprudenza formatasi anteriormente alla novella del 2011 ha costantemente osservato che nelle gare pubbliche le cause di esclusione, incidendo sull’autonomia privata delle imprese e limitando la libertà di concorrenza, nonché il principio di massima partecipazione, sono tassative e non possono essere interpretate analogicamente e, qualora manchi una chiara prescrizione che imponga in modo esplicito l’obbligo della esclusione, vale il principio della più ampia partecipazione alla gara allo scopo di garantire il migliore risultato per l’amministrazione stessa (Consiglio Stato sez. IV, 12 giugno 2009, n. 3696; T.A.R. Lazio sez. I, 21 luglio 1997, n. 1157).

[8] Conforme TAR Lazio Roma, sez III quater 26/01/2012 n. 863 che, tra l’altro afferma espressamente che la cauzione provvisoria costituisce parte integrante dell’offerta e non elemento a corredo della stessa.

[9] La sottoscrizione delle singole parti dello schema di offerta da presentare in una gara d’appalto risponde al più generale principio di necessità di approvazione espressa delle condizioni generali di contratto, di cui all’art. 1341 c.c. La mancanza di sottoscrizione delle condizioni generali di contratto comprometterebbe – ai sensi della lettura coordinata  dei commi 1 e 2 dell’art. 1341 c.c. – l’efficacia delle stesse, con ovvi pregiudizi per la certezza dei rapporti giuridici nonché per il buon andamento della p.a. ed altererebbe la “par condicio” tra i concorrenti” (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 13 luglio 2010, n. 25087). TAR Puglia, Lecce, sez. III, 7/4/2011 n. 625).

[10] Tutti i comportamenti prescritti/vietati dal Codice o dal Regolamento (ovvero da altre norme rilevanti) devono essere considerati imposti a pena di esclusione sia qualora venga comminata espressamente la sanzione di esclusione sia qualora, pur mancando tale previsione esplicita, la norma di riferimento sancisca un obbligo ovvero un divieto o, più in generale, prescriva un adempimento necessario ad assicurare il corretto svolgimento del confronto concorrenziale La dizione utilizzata dall’art. 46 («mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti») deve, quindi, essere considerata come autonoma ed alternativa rispetto a quanto previsto nella seconda parte del medesimo articolo («nonché nei casi di incertezza assoluta (…)»). Si tratta, cioè, di una disposizione generale, posta a chiusura del sistema, la quale comprende in sé tutte le ipotesi in cui sia riscontrabile una violazione del Codice o del Regolamento (o di altre leggi aventi contenuto prescrittivo), senza la necessità che la prescrizione violata si esprima esplicitamente in termini di un dover essere o di un obbligo e senza che sia espressamente comminata l’esclusione. ( pag 7 determinazione n. 4 AVCP)

[11] Ai fini dell’applicazione dell’articolo 118 del codice dei contratti, occorre distinguere fra: a) le ipotesi in cui il concorrente sia autonomamente in possesso di tutti i requisiti di partecipazione, a prescindere dalla conclusione di un subappalto (ipotesi definibile come di ‘subappalto facoltativo’) e b) le ipotesi in cui il concorrente sia privo di un requisito di qualificazione e pertanto intenda avvalersi di altra impresa non solo ai fini dell’esecuzione, ma – più a monte – ai fini della stessa qualificazione per l’ammissione alla gara (ipotesi definibile come di ‘subappalto necessario’)….. nelle ipotesi di subappalto necessario, il richiamo ad altro operatore risulta assimilabile sotto ogni profilo ad un’ipotesi di avvalimento, con la conseguenza che, similmente a quanto previsto dal comma 2 dell’articolo 49 del ‘codice dei contratti’, il concorrente dovrà necessariamente allegare, già in occasione della domanda di partecipazione, il possesso da parte del soggetto avvalso (il quale dovrà essere puntualmente individuato) dei necessari requisiti di qualificazione. Consiglio di Stato sez VI sentenza del 02/05/2012 n. 2058

[12] Va considerato, infatti, che solo il concorrente assume obblighi contrattuali nei confronti della stazione appaltante, tanto che l’ausiliario si obbliga verso il concorrente e la stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse necessarie di cui è carente il concorrente mediante apposita dichiarazione (art. 49 comma 3, lett. d)) ed, inoltre, l’ausiliario diventa ex lege responsabile in solido con il concorrente in relazione alle prestazioni oggetto del contratto ( art. 49, comma 4).La responsabilità solidale, che è garanzia di buona esecuzione dell’appalto, può sussistere solo in quanto l’impresa ausiliaria è collegata contrattualmente al concorrente, tant’è che l’art. 49 prescrive l’allegazione, già in occasione della domanda di partecipazione, del contratto di avvalimento; tale vincolo contrattuale diretto col concorrente e con la stazione appaltante non sussisterebbe, invece, nel caso in cui si trattasse di avvalimento da parte dell’ausiliario di requisiti posseduti da terzi. Cons. Stato Sez. III, Sent., 01-10-2012, n. 5161

[13] CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 29 febbraio 2012 n. 1172 : “Va poi soggiunto che l’art. 26, comma 6, del d. lgs. n. 81 del 9 aprile 2008 (recante norme in materia ditutela della salute e di sicurezza nei luoghi di lavoro), emanato in attuazione della delega prevista dall’art.1, comma 1, della legge n. 123 del 2007, stabilisce che, nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte, nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro ed al costo relativo alla sicurezza, “che deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture”. Lo scopo dell’indicazione del costo per la sicurezza è chiaramente evincibile dal quadro normativo qui sinteticamente tratteggiato. Esso consiste nel porre la stazione appaltante nella condizione di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela di fondamentali interessi dei lavoratori. Tanto precisato, la sussistenza di un obbligo di legge, a presidio di esigenze di ordine imperativo, nei termini fin qui esposti, inficia i rilievi svolti a sostegno del motivo di appello, poiché rende irrilevante la circostanza che la legge di gara non avesse richiesto la ridetta indicazione, rendendosi altrimenti scusabile una ignorantia legis.

[14] Scopo di tale norma è chiaramente quello di tipizzare le cause di esclusione dalle gare, in omaggio ad intuibili esigenze di certezza del diritto e di tutela dell’affidamento. A tal fine, il legislatore ha previsto, quali cause di esclusione alle gare, e in via tra di loro alternativa: 1) il mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice appalti e dalla relativa normativa di settore; 2)l’incertezza assoluta in ordine al contenuto e alla provenienza dell’offerta,per difetto di elementi essenziali dell’uno o dell’altra; 3) la ricorrenza di situazioni tali da far ritenere, in base ad un’indagine condotta caso per caso, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.

Venendo ora al caso di specie, occorre chiarire se l’omissione della ricorrente in ordine all’indicazione dei propri costi relativi alla sicurezza d’impresa si inquadri o meno in una delle condizioni tipizzate di esclusione dalla gara introdotte dall’art. 46 co. 1 bis, cod. appalti. E sul punto, reputa il Collegio che si versa nell’ambito di applicazione delle seconda delle suddette cause di esclusione, e segnatamente in quella relativa al difetto di elementi essenziali dell’offerta, che ridonda in incertezza assoluta in ordine al suo contenuto. In particolare, ciò deve affermarsi avuto riguardo: a) alla ratio delle prescrizioni di cui al suddetto art. 26 d. lgs. n. 81/08 e 87 d. lgs. n.163/06, che è quella di protezione della salute e della sicurezza dei lavoratori sul luogo di lavoro. Trattasi pertanto di prescrizioni che rispondono ad evidenti interessi di rilievo pubblicistico (il contrasto al drammatico fenomeno delle c.d. morti bianche), la qual cosa esclude la possibilità di deroga ad opera così della stazione appaltante, come delle imprese partecipanti alla gara;b) alla necessità che la stazione appaltante abbia tutti gli elementi per valutare l’anomalia dell’offerta ai sensi dell’art. 87,quarto comma,del d,lgs. n.163 del 2006 Tar Puglia-Lecce sentenza n. 378 del 28 febbraio 2012. Sembra non cogliere nel segno la recentissima sentenza del Consiglio di Stato n. 5389 del 19 ottobre 2012 , che oltre a contrastare con altre precedenti riforma la sentenza del TAR Lecce non opera l’importante distinguo tra oneri derivanti da i c.d. rischi da interferenze e oneri di sicurezza sostenuti da ogni singola impresa sulla base della propria argomentazione. In particolare non appare condivisibile l’affermazione secondo cui: “nessun interesse sostanziale dell’amministrazione poteva essere in concreto tutelato da una clausola la quale imponeva un onere dichiarativo meramente formale a fronte di un dato sostanziale (l’assenza di oneri per la sicurezza) di fatto pacifico in relazione all’oggetto dell’appalto;

[15] L’art. 26, comma III del d.lgs. n. 81/08, dispone infatti che: “Il datore di lavoro committente promuove la cooperazione ed il coordinamento di cui al comma 2, elaborando un unico documento di valutazione dei rischi che indichi le misure adottate per eliminare o, ove cio’ non e’ possibile, ridurre al minimo i rischi da interferenze. Tale documento e’ allegato al contratto di appalto”.

[16] Cons. Stato Sez. VI, 01/10/2012, n. 3951… “tale conclusione non appare contraria al principio della tassatività delle cause di esclusione, posto che le modalità ed i termini di presentazione delle offerte sono espressamente rimesse dalla legge ( art. 55 d.lgs n. 163/06) alle determinazioni che l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta ad esplicitare nel bando o nella lettera di invito”