Le modalità di riedizione del potere da parte della Stazione appaltante a seguito dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 26 luglio 2012, n. 30

1. Il caso

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 26 luglio 2012 n. 30 ha affrontato e superato il perdurante contrasto giurisprudenziale sulle modalità di riedizione del potere da parte della Stazione appaltante nel caso di riammissione in gara di un concorrente illegittimamente escluso da una procedura di gara.

La questione rimessa al vaglio dell’Adunanza Plenaria concerneva, in particolare, una procedura di gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nella quale, dopo una iniziale esclusione di un RTI ed una prima graduatoria redatta dopo l’esame delle offerte tecniche ed economiche di tutti i partecipanti, a seguito della riammissione del RTI escluso è stata eseguita la rinnovazione parziale delle operazioni di gara, tramite la valutazione della sola offerta illegittimamente esclusa da parte della medesima Commissione di gara e ferme restando le offerte tecniche ed economiche già scrutinate delle altre concorrenti.

2. Il contrasto giurisprudenziale.

2.1. L’orientamento giurisprudenziale prevalente

All’alba della pronuncia in commento, secondo un indirizzo giurisprudenziale dominante[1], in caso di illegittima esclusione di un concorrente, il conseguente annullamento dell’aggiudicazione comportava necessariamente il rinnovo dell’intera procedura di gara a partire dalla fase di presentazione delle offerte medesime.

E ciò in quanto, in caso di annullamento in sede giurisdizionale dell’esclusione di un concorrente da una gara per l’aggiudicazione di pubblici appalti, l’operare congiunto dei principi di segretezza[2] delle offerte nei procedimenti di aggiudicazione e del principio di conservazione dell’atto amministrativo farebbe sì che la rinnovazione della gara, conseguente alla riammissione del concorrente illegittimamente escluso, debba retroagire in modo diverso a seconda del criterio previsto per l’aggiudicazione. Nel caso in cui l’aggiudicazione sia effettuata in base a criteri oggettivi e vincolati, sarebbe sufficiente rinnovare la fase di valutazione delle offerte; nel caso, invece, come quello in esame, di aggiudicazione basata su apprezzamenti discrezionali, con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sarebbe indispensabile rinnovare l’intero procedimento di gara, a partire dalla stessa fase della presentazione delle offerte (cfr. C.d.S., Sez. V, 20 ottobre 2005 e 21 gennaio 2002, n. 340). Ove si procedesse alla mera valutazione dell’offerta esclusa si arrecherebbe, sempre secondo tale orientamento, un vulnus ai principi della par condicio dei concorrenti e dell’imparzialità e obbiettività del giudizio della Commissione giudicatrice, posto che la conoscenza del prezzo potrebbe influenzare i componenti della Commissione nella formazione dei giudizi, che debbono improntarsi a discrezionalità, sulla qualità delle offerte tecniche. Una diversa soluzione, infatti, andrebbe a discapito dell’esigenza di contestualità del giudizio comparativo, attesa la possibilità – sia pure astratta – che il soggetto riammesso alla gara abbia a modificare la propria offerta una volta presa cognizione delle offerte avversarie.

2.2. L’indirizzo giurisprudenziale minoritario

Di diverso e contrapposto avviso un altro orientamento interpretativo minoritario[3] riteneva, invece, legittima la riedizione parziale della gara a buste aperte.

Secondo detto orientamento giurisprudenziale, formatosi per lo più con riferimento ai casi di annullamento della gara per eccesso di potere e violazione del principio di collegialità a causa di difetto di motivazione, o di lacune nella verbalizzazione dei giudizi sulle offerte, il rinnovo parziale della gara non costituirebbe, di per sé, violazione della par condicio tra i concorrenti. Né il principio di segretezza delle offerte (principio cardine in materia di pubbliche gare) impedirebbe in senso assoluto tale modus operandi, dovendo essere necessariamente coordinato con altri principi di rilevanza costituzionale come la giustiziabilità delle posizioni giuridiche e l’eseguibilità dei giudicati amministrativi (art. 24 Cost.), ordinati a garanzia dell’effettività della tutela giurisdizionale[4].

In caso di rinnovazione parziale delle operazioni di gara, sempre secondo detto orientamento, il rischio di condizionamenti di sorta della Commissione nella formazione dei giudizi tecnici, derivanti dalla valutazione a buste aperte e dunque dalla conoscenza degli elementi economici delle offerte, potrebbe essere limitato se non addirittura evitato da un più intenso e analitico onere di motivazione[5], dalla compiutezza della verbalizzazione, nonché mediante l’uso dei criteri di massima predeterminati se ed in quanto non travolti dal giudicato[6].

In tal quadro, dunque, non si potrebbe ritenere preclusa a priori la rinnovazione del solo segmento inciso dall’annullamento, in guisa dell’avvenuta cognizione delle offerte economiche, in quanto in siffatte peculiari circostanze il principio di segretezza può trovare mitigazione conformemente ai principi di economicità, conservazione e  buona amministrazione anche al fine di evitare il nocumento che deriva dal porre nel nulla l’intera procedura.

Parte di detto orientamento giurisprudenziale poi accordava una certa preferenza a che la rinnovazione della gara fosse condotta da una nuova e diversa Commissione di gara[7].

Tale ultima soluzione sembrava, dunque, attribuire alla disposizione di cui all’art. 84, comma 12 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i. – che com’è noto stabilisce che: “In caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione” – una portata ed una valenza precettiva non assoluta.

3. L’Adunanza plenaria n. 30/2012

Con la sentenza in commento i Giudici di Palazzo Spada, nell’esercizio della funzione nomofilattica di cui all’art. 99 del c.p.a., hanno compiutamente esaminato l’annosa e delicata questione della rinnovazione delle operazioni di gara a fronte della riammissione di un concorrente illegittimamente escluso.

Detta pronuncia risolve, ci si augura una volte per tutte, le questioni che, nel solco del contrasto giurisprudenziale testé riferito, restavano aperte in siffatte circostanze quali ad es.: qual è l’interesse strumentale ed effettivo del ricorrente che impugni la propria illegittima esclusione dalla gara? In caso di accertata illegittimità dell’esclusione, il rinnovo delle operazioni di gara, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, comporta la rinnovazione integrale della procedura dal momento della presentazione delle offerte tecniche ed economiche, in ossequio ad un incomprimibile principio di segretezza delle offerte e della par condicio tra i concorrenti? Oppure il rinnovo della procedura può essere parziale con sola valutazione dell’offerta riammessa dinanzi alla medesima commissione? O, ancora, il rinnovo potrebbe consistere nella chiusura delle buste con le originarie offerte e nel loro successivo esame da parte di una diversa Commissione di gara?

In risposta a tali quesiti, l’Adunanza Plenaria, facendo sostanzialmente proprio l’orientamento giurisprudenziale minoritario (v. infra 2.2.), ha statuito che anche relativamente alle procedure da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, “il rinnovo degli atti debba limitarsi alla sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla gara” (v. A.P., punto 4).

Il Supremo Consesso giunge a tale conclusione sulla base “dei principi di fondo, espressione del “giusto processo”, nella giustizia amministrativa” (v. A.P., punto 4.1)e non alla stregua di una valutazione di prevalenza accordata (o meno) ai principi di continuità delle operazioni, di contestualità delle valutazioni, di segretezza delle offerte rispetto ai principi di conservazione degli atti giuridici, di economicità ed efficienza dell’azione amministrativa, che trova rilevante attinenza nella regola di speditezza dei procedimenti (espressione di buona amministrazione ex art. 41 Carta diritti fondamentali dell’UE[8]).

La soluzione prediletta dall’AP si basa essenzialmente sulla valutazione della rilevanza determinante della situazione giuridica azionata, di per sé insita nel carattere soggettivo del processo amministrativo[9], e del principio di effettività della relativa tutela.

“Invero, non vi è dubbio che la pretesa fatta valere dal ricorrente sia quella di concorrere nella gara cui ha chiesto di partecipare per ottenere la relativa aggiudicazione; ed è altrettanto evidente che tale pretesa non può che essere soddisfatta dalla valutazione della sua originaria offerta in comparazione con le altre coevamente presentate. Affermare dunque che, viceversa, dopo il giudicato favorevole debba aprirsi una nuova fase di presentazione di nuove offerte, sia da parte sua, sia da parte degli altri concorrenti, significa mutare l’interesse finale riconosciutogli in sede giurisdizionale in un evanescente interesse strumentale … alla partecipazione ad una gara sostanzialmente nuova. Il che non appare all’evidenza aderente al reale portata della pronuncia da lui ottenuta.” (cfr. Consiglio di Stato, A.P. cit. n. 30/2012).

Del resto, sempre secondo la Plenaria annotata, la “forte posizione giuridica” del ricorrente illegittimamente escluso “non appare comparabile con il mero rischio della lesione di altri interessi vuoi pubblici vuoi di terzi …” (v. A.P., punto 4.2).

Con riguardo alla prospettata alterazione del principio della par condicio dei concorrenti, presupposto della soluzione abbracciata dall’orientamento maggioritario, è stato osservato che la rinnovazione parziale della sola offerta esclusa “… interviene allorché i giudizi sulle altre offerte sono ormai del tutto definiti. Essa si inserisce, perciò, in un quadro complessivo nel quale emergono con compiutezza, unitamente ai criteri di valutazione stabiliti dalla lex specialis ed alle ulteriori specificazioni eventualmente determinate dalla commissione (nei limiti consentiti dall’art. 83 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 cit.), anche le linee concretamente seguite da quest’ultima nella loro applicazione. Opera in tal modo, una fitta rete di riferimenti che, da un lato, consentono di assicurare l’omogeneità della valutazione postuma da parte della stazione appaltante della offerta illegittimamente pretermessa e d’altro lato, in caso di impugnazione, rendono particolarmente stringente il sindacato giurisdizionale di legittimità circa l’effettivo rispetto di tale omogeneità di giudizio e quindi, in definitiva, della par condicio del soggetto precedentemente escluso rispetto agli altri concorrenti già valutati.

D’altro canto la riapertura della fase di presentazione delle offerte comporta essa stessa un’alterazione del canone della concorrenza, perché le nuove proposte sarebbero formulate da concorrenti che sono a conoscenza o che possono aver conosciuto almeno nei tratti essenziali le originarie offerte degli altri partecipanti alla gara, giusta i meccanismi di pubblicizzazione previsti, ora, dall’art. 120 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e, in passato, dall’art. 91 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e sui quali si è esercitata copiosa giurisprudenza. Sussiste quindi in tale situazione il ben fondato rischio che le nuove proposte siano il frutto non di scelte di carattere meramente imprenditoriale, come le regole del mercato vogliono, ma anche di raffronti con le altre precedenti offerte e che, pertanto, siano volte all’ottenimento dell’aggiudicazione anche a scapito del loro complessivo equilibrio economico. Non per nulla presumibilmente anche per evitare tale pericolo, nell’ordinario svolgimento delle procedure vige la disposizione dell’art. 13 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, secondo cui è fatto divieto di accesso alle offerte fino all’approvazione dell’aggiudicazione.” (v. A.P., punto 4.2).

In ordine invece alla soluzione “mediana”tracciata dall’ordinanza di rimessione della VI Sezione del C.d.S., secondo cui la rinnovazione degli atti dovrebbe consistere nella mera chiusura delle buste con le offerte originarie e nel loro successivo esame da parte di una commissione di gara in diversa composizione, l’Adunanza ha ritenuto non potervi aderire, dal momento che:

• essa urta apertamente con la disposizione di cui all’art. 84, comma 12, del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i., la quale dispone che qualora la gara debba essere rinnovata “… è riconvocata la medesima commissione”;

• non è idonea a porre rimedio alla sopravvenuta assenza della segretezza delle offerte, poiché la fase di pubblicizzazione delle offerte e delle relative valutazioni riportate in verbale, consentirebbe pur sempre l’agevole conoscenza dei dati ivi contenuti da parte della commissione in diversa composizione(v. A.P., punto 5).

4. Conclusioni

L’Adunanza Plenaria ha posto un punto fermo sulle questioni interpretative, riguardanti le modalità di riedizione del potere amministrativo in caso di riammissione di un concorrente illegittimamente escluso da una procedura in gara, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La superiore esigenza di effettività della tutela giuridica azionata alla luce dei principi del “giusto processo” assurge a criterio di giudizio per la soluzione del contrasto interpretativo e sposta il baricentro della questione esegetica, sgombrando dal campo il confronto sulla prevalenza (o meno) dei principi sottesi all’uno o all’altro orientamento giurisprudenziale registratosi nell’ultimo decennio.

Principio di diritto affermato dall’A.P. 30/2012. “Nella gara per l’affidamento di contratti pubblici l’interesse fatto valere dal ricorrente che impugna la sua esclusione è volto a concorrere per l’aggiudicazione nella stessa gara; pertanto, anche nel caso dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in presenza del giudicato di annullamento dell’esclusione stessa sopravvenuto alla formazione della graduatoria, il rinnovo degli atti deve consistere nella sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla procedura” (cfr. Consiglio di Stato, A.P., punto 6, cit. n. 30/2012).

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[1] Tra le più recenti sentenze di detto orientamento ex plurimis: C.d.S., Sez. V, 9 marzo 2009, n. 368; C.d.S., Sez. V, 28 ottobre 2008, n. 5378; C.d.S., Sez. V, 28 marzo 2008, n. 1296; C.d.S., Sez. V, 3 febbraio 2000, n. 661; C.d.S., Sez. V, 25 settembre 2010, n. 8230 C.d.S., Sez. V, 11 maggio 2006, n. 2612; C.d.S., Sez. IV, 10 giugno 2004, n. 3731.

[2] Secondo tale indirizzo giurisprudenziale maggioritario: “Il principio della segretezza delle offerte è, infatti, rivolto (unitamente alle altre caratteristiche quali la compiutezza, la completezza, la serietà e l’indipendenza) ad assicurare il gioco della libera concorrenza e del libero confronto attraverso cui può giungersi ad individuare il miglior contraente possibile (Consiglio Stato, sez. IV, 19 luglio 2004, n. 5185). L’esigenza di tutela della segretezza delle offerte impone il rinnovamento dell’intero procedimento nei soli casi in cui alla commissione giudicatrice sia richiesto l’esercizio del potere di discrezionalità tecnica nel visionare e valutare le offerte e la commissione vi abbia inoltre già proceduto, con l’apertura delle buste contenenti le relative offerte economiche (Cons. Stato, IV, 10 giugno 2004, n. 3731)”(cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 11 maggio 2006, n. 2612). Ed ancora: “Quanto all’anzidetto interesse strumentale, lo stesso si traduce, nella particolare fattispecie all’esame, in caso di accoglimento dei ricorsi di primo grado, nell’interesse del concorrente illegittimamente escluso alla rinnovazione della gara, con la presentazione, ammissione e valutazione comparativa delle offerte ex novo presentate da tutti i partecipanti; e ciò sulla base dei principii consolidati, affermati in tema di annullamento parziale delle operazioni di gara e di riammissione in gara di imprese originariamente escluse, dove l’esigenza di tutela della segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti ( che si raggiunge assicurando la necessaria contestualità del giudizio comparativo tra le varie offerte e l’altrettanto imprescindibile antecedenza di tale giudizio rispetto al momento della conoscenza delle offerte economiche, a fugare ogni possibile dubbio che le nuove determinazioni rispetto alle offerte dei partecipanti neo-ammessi possano essere strumentalmente orientate dalla già acquisita conoscenza delle offerte degli altri concorrenti ) impone il rinnovamento dell’intero procedimento, allorquando, come appunto avvenuto nel caso di specie, la commissione giudicatrice, nell’esercizio del potere di discrezionalità tecnica, abbia già visionato e valutato altre offerte ed abbia inoltre già proceduto alla apertura delle buste contenenti le relative offerte economiche ( cfr. Cons. Stato, V, 21 gennaio 2002, n. 340; 25 gennaio 2003, n. 355; 9 dicembre 1986, n. 599; VI, 1 marzo 1996, 281 )..” (cfr. C.d.S., Sez. IV, 7 giugno 2004, n. 3617).

[3] C.d.S., Sez. V, 12 giugno 2007, n. 3136; C.d.S., Sez. V, 8 marzo 2006, n. 1194; C.d.S., Sez. VI, 11 dicembre 1998, n. 1668.

[4] In tal senso C.d.S., Sez. VI, 24 febbraio, 2005, n. 683.

[5] C.d.S., Sez. VI, n. 6457 del 2004, cit..

[6] In senso analogo C.d.S., Sez. IV, 30 giugno 2004, n. 4834; Sez. VI, 11 dicembre 1998 n. 1668, secondo cui a seguito dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione di una gara mediante appalto-concorso per mancata formulazione dei criteri di massima in base ai quali procedere alla valutazione delle offerte, l’amministrazione non sempre deve rinnovare la gara ab initio, giacché talora prevale il principio della conservazione delle attività legittimamente espletate.

[7] C.d.S., Sez. V, 12 giugno 2007, n. 3136.

[8] L’art. 41 cit. stabilisce che: “1. Ogni individuo ha diritto a che le questioni che lo riguardano siano trattate in modo imparziale, equo ed entro un termine ragionevole dalle istituzioni e dagli organi dell’Unione.

2. Tale diritto comprende in particolare:

– il diritto di ogni individuo di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio,

–  il diritto di ogni individuo di accedere al fascicolo che lo riguarda, nel rispetto dei legittimi interessi della riservatezza e del segreto professionale,

– l’obbligo per l’amministrazione di motivare le proprie decisioni.

3. Ogni individuo ha diritto al risarcimento da parte della Comunità dei danni cagionati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti nell’esercizio delle loro funzioni conformemente ai principi generali comuni agli ordinamenti degli Stati membri.

4. Ogni individuo può rivolgersi alle istituzioni dell’Unione in una delle lingue del trattato e deve ricevere una risposta nella stessa lingua”.

[9] Carattere ribadito con forza dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria 4/2011, relativa al rapporto tra ricorrente principale e ricorso incidentale.