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( votes)“L’indicazione, da parte del concorrente, degli oneri di sicurezza risponde alla finalità di consentire alla stazione appaltante di verificarne la congruità e l’attendibilità, tenuto conto dell’interesse pubblico, a garantire la sicurezza dell’esecuzione dell’appalto. Conseguentemente, la quantificazione degli oneri in questione deve essere chiara e non può esser né incerta né indeterminata, né può tradursi nell’inclusione dei relativi costi in una voce ampia e generica come quella delle spese generali, senza alcuna ulteriore specificazione.”
La rilevanza del tema è ravvisabile da molti elementi che possono essere richiamati, solo in parte, come segue.
“La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività […].” Costituzione della Repubblica Italiana, Titolo II – Rapporti Etico-Sociali, Articolo 32
“L’imprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro”. Codice Civile (Regio decreto 16 marzo 1942, n. 262), articolo 2087, Tutela delle condizioni di lavoro.
Servizi e Forniture
L’obbligo della valutazione dei “costi delle misure adottate per eliminare o, comunque, ridurre al minimo i rischi in materia di salute e sicurezza sul lavoro derivanti dalle interferenze delle lavorazioni”, così definiti dal legislatore nel 2009, venne introdotto dalla legge 3 agosto 2007, n. 123, modificando la formulazione sia del comma 3 dell’articolo 7 del D.Lgs. 19 settembre 1994, n. 626, disciplinante la fattispecie del contratto di appalto, che dei commi 3-bis e 3-ter dell’articolo 86 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163. In precedenza il D.P.R. 3 luglio 2003, n. 222 aveva chiarito come dovessero essere stimati i costi per la sicurezza, eliminando la suddivisione tra diretti ed indiretti. Il D. Lgs. 163/2006, come modificato dalla legge 123 del 2007, stabilisce il principio cardine in base al quale il valore dei costi della sicurezza deve essere valutato dalle amministrazioni e dagli operatori economici separatamente, ciascuno per la parte di propria competenza.
Punto di partenza può essere l’art. 86 del Codice, il quale si dedica a definire i criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse. Nella predisposizione, afferma l’articolo citato, delle gare e nella valutazione dell’anomalia delle offerte, le Stazioni Appaltanti sono tenute a valutare, tra l’altro, che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo relativo alla sicurezza. L’Amministrazione ha quindi l’onere di stimare e di rendere noto il costo della sicurezza in fase di predisposizione degli atti di gara (con la valutazione dei rischi da interferenza e con una corretta valutazione economica complessiva dell’appalto); l’Amministrazione ha inoltre il compito, in fase di esame dell’offerta, tenendo conto delle caratteristiche dell’appalto, di valutare la congruità della medesima anche rispetto ai costi di sicurezza (prevede la norma infatti che gli oneri di sicurezza a carico dell’impresa siano specificatamente indicati da questa nell’offerta economica). Secondo il comma 3 ter, del suddetto articolo, i costi della sicurezza non possono essere soggetti a ribasso.
All’articolo 87 del Codice si trova la definizione dei criteri di verifica delle offerte anormalmente basse e quindi un riferimento ai metodi di valutazione della concreta congruità dell’offerta in base ad un esame specifico, prevedendo che nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tenga conto dei costi relativi alla sicurezza, che debbono risultare adeguati rispetto all’entità e alle caratteristiche delle attività da appaltare. Il combinato disposto delle due norme impone ai concorrenti di indicare “specificamente” gli oneri economici che ritengono di sopportare al fine di adempiere esattamente agli obblighi di sicurezza sul lavoro. L’esplicitazione, da parte del concorrente, degli oneri di sicurezza risponde alla finalità di consentire alla stazione appaltante di verificarne la congruità e l’attendibilità, tenuto conto dell’interesse pubblico a garantire la sicurezza degli operatori nell’esecuzione dell’appalto.
Sul punto si possono trovare numerose sentenze ed in particolare le sentenze 1217 del 2011 del TAR Lombardia e la 1485 del 2008 del TAR Liguria, in cui si specifica che la quantificazione degli oneri deve essere chiara e non può essere né incerta né indeterminata, né può tradursi nell’inclusione dei relativi costi in una voce ampia e generica come quella delle spese generali, senza alcuna ulteriore specificazione. Diversamente, la ratio legis verrebbe sostanzialmente vanificata, atteso che, mancando l’indicazione dei costi, la stazione appaltante non avrebbe la possibilità di verificarne l’attendibilità e la serietà. Viene inoltre specificato che la mancanza di una previsione in seno alla lex specialis non toglie che la disciplina del Codice dei Contratti Pubblici sia immediatamente idonea ad etero integrare le regole procedurali, imponendo agli offerenti di indicare separatamente i costi per la sicurezza. Infatti, nonostante la mancanza di tale previsione nella lex specialis di gara, l’inosservanza della prescrizione primaria che impone l’indicazione preventiva dei costi di sicurezza implica la sanzione dell’esclusione, in quanto rende l’offerta incompleta ed impedisce alla stazione appaltante un adeguato controllo sull’affidabilità dell’offerta stessa. Secondo un condivisibile indirizzo giurisprudenziale, la violazione della norma che impone l’indicazione preventiva dei costi di sicurezza rende l’offerta incompleta sotto un profilo particolarmente importante alla luce della natura costituzionalmente sensibile dei relativi interessi protetti (Consiglio di Stato sez. v, 23 luglio 2010, n. 4849).
La sentenza n 23 del 2012 del Tar Piemonte ha ulteriormente
ribadito che gli oneri relativi alla sicurezza non possono ritenersi conglobati
all’interno della voce relativa alle spese generali, imponendo la legge
un’indicazione chiara e specifica che sia idonea, come tale, a consentire alla
stazione appaltante di valutarne la concreta attendibilità, a presidio
dell’interesse pubblico, a garantire la sicurezza dei lavoratori
nell’esecuzione dell’appalto.
Pertanto, la mancata specificazione degli oneri relativi alla sicurezza
nell’offerta economica prodotta dalla concorrente dovrebbe comportare
l’automatica esclusione dalla gara di detta concorrente, determinando una
“incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta” per difetto di un elemento
essenziale.
Il Consiglio di Stato, Sez. III, con la sentenza del 28 agosto 2012 n. 4622, nell’affrontare la questione ha considerato utile distinguere gli oneri di sicurezza per le interferenze quantificati nella misura predeterminata dalla stazione appaltante e gli oneri di sicurezza da rischio specifico o aziendale, la cui quantificazione spetta a ciascuno dei concorrenti in rapporto alla propria offerta economica. Sul punto ha precisato la sentenza, nuovamente, che la mancata indicazione dei costi per la sicurezza aziendale, dato il carattere delle norme di legge che disciplinano i costi in argomento aventi una capacità ad etero integrare le regole della singola procedura ai sensi dell’art. 1374 del codice civile, comporta l’esclusione dalla procedura.
L’articolo citato del codice civile prevede:
“Il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità “ . Riferendosi la norma citata alle disposizioni cd. suppletive ma anche alle disposizioni cogenti.
Con l’emanazione della legge 3 agosto 2007, n. 123, fermo restando gli obblighi di cui all’art. 7 del D.Lgs. 626/94, le stazioni appaltanti sono tenute a redigere il Documento Unico di Valutazione dei Rischi da Interferenze (DUVRI) e a stimare i costi della sicurezza da non assoggettare a ribasso.
In riferimento alla valutazione dei rischi da interferenze con sentenza n. 5420 del 10 febbraio 2012, la quarta sezione penale della Cassazione, ha affermato, con chiarezza tanto da individuare meglio la fattispecie, che l’art. 26, comma 3, del D.L.vo n. 81/2008 è collegato ad interferenze le quali non possono, ai fini della individuazione di responsabilità colpose penalmente rilevanti, riferirsi alle sole circostanze connesse a “contatti rischiosi”, tra il personale delle due imprese, ma anche a tutte quelle attività preventive, poste in essere da entrambi, antecedenti ai “contatti rischiosi”, di chiara natura materiale, destinate, per l’appunto, a rimuoverli.
Sulla base di quanto sopra discende che:
1) per i costi della sicurezza afferenti
all’esercizio dell’attività svolta da ciascuna impresa, resta immutato
l’obbligo per la stessa di elaborare il proprio documento di valutazione e di
provvedere all’attuazione delle misure necessarie per eliminare o ridurre al
minimo i rischi. I suddetti costi sono a carico dell’impresa, la quale deve
dimostrare, in sede di verifica dell’anomalia delle offerte, che gli stessi
sono congrui rispetto a quelli desumibili dai prezzari o dal mercato;
2) per quanto riguarda i costi della sicurezza necessari per la eliminazione
dei rischi da interferenze, essi vanno tenuti distinti dall’importo a base
d’asta e non sono soggetti a ribasso. In fase di verifica dell’anomalia, detti
costi non sono oggetto di alcuna verifica essendo stati quantificati e valutati
a monte dalla Stazione Appaltante.
Si ritiene opportuno in conclusione fare riferimento all’art. 46 comma 1bis del Dlgs. 163/2006, volto a disciplinare la tassatività delle cause di esclusione, per evidenziare che la mancanza nell’offerta economica dei costi inerenti la sicurezza comporta l’esclusione dalla gara, disponendo infatti l’articolo:
“ La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti…”.
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