Il decreto-legge sulla “spending review”: novità in tema di contratti pubblici

1. Premesse

Il decreto-legge 7 maggio 2012, n. 52 sulla cd. “spending review” (di seguito per brevità “D.L. n. 52/2012”) si inserisce nel filone degli interventi legislativi che nell’ultimi anni sono andati ad incidere, talvolta apportando modifiche, talaltra introducendo novità, nel corpus delle norme sui contratti pubblici: interventi che, almeno nelle intenzioni del nostro Legislatore, sono volti ad efficientare e semplificare le procedure oltreché rendere la disciplina sui contratti pubblici vigente nel nostro ordinamento più vicina alla disciplina di matrice europea.

Tuttavia, le novità introdotte nel nostro ordinamento dal D.L. n. 52/2012, quindi con il carattere di urgenza che contraddistingue questo tipo di intervento legislativo, rispondono soprattutto ad una ben più precisa finalità, essendo state, infatti, varate  per far fronte alla situazione di crisi economica che sta interessando i mercati mondiali e, quindi, con l’obiettivo del contenimento della spesa pubblica.

Occorre, dunque, in primo luogo chiarire che, in termini generali, la cd. “spending review” (tradotto letteralmente “revisione di spesa”) rappresenta un moderno strumento di programmazione delle finanze pubbliche, utilizzato a livello internazionale, volto a migliorare sia il processo di decisione delle priorità e di allocazione delle risorse, sia la performance delle amministrazioni pubbliche in termini di qualità ed efficienza dei servizi.

Più propriamente, l’esigenza di contenimento della spesa pubblica – derivante anche dai vincoli economico-finanziari dovuti dall’adesione dell’Italia all’Unione Europea – ha indotto il nostro Legislatore a prevedere la realizzazione di un programma di analisi che si concretizza nell’attività del Governo finalizzata a:

• monitorare ed esaminare i vari capitoli della spesa pubblica al fine di evitare l’inutile dispersione di risorse monetarie,
• ottimizzare l’impiego delle risorse finanziarie disponibili,
• rendere più efficiente l’intero settore pubblico.

Il D.L. n. 52/2012, recante “Disposizioni urgenti per la razionalizzazione della spesa pubblica” – pubblicato sulla Gazzetta ufficiale n. 106 dell’ 8 maggio 2012 ed entrato in vigore il giorno successivo ai sensi dell’articolo 16 dello stesso decreto – contiene diverse misure messe in campo dal Governo per la revisione della spesa pubblica in un periodo di pesante contingenza dei mercati come quello attuale: sono state, infatti, inserite nella disciplina relativa alla procedura ad evidenza pubblica una serie di norme per aumentarne la trasparenza dell’azione amministrativa e facilitare il controllo in primis da parte delle Istituzioni ma anche dei cittadini.

In particolare, al fine di garantire la trasparenza negli appalti pubblici, il decreto-legge in parola oltre ad introdurre nuove norme nell’ordinamento, apporta delle modifiche al D.Lgs. n. 163/2006 (di seguito per brevità “Codice dei contratti” ed al relativo Regolamento di attuazione di cui al D.P.R. n. 207/2010 (di seguito per brevità “Regolamento”).

Qui di seguito, dunque, verranno analizzate le novità che il D.L. n. 52/2012, perseguendo l’obiettivo primario di ridurre e uniformare i costi per l’acquisto di beni e servizi da parte delle amministrazioni pubbliche, ha apportato alla disciplina relativa alle modalità di approvvigionamento della Pubblica Amministrazione e in particolare al Codice dei contratti e al Regolamento.

Il D.L. n. 52/2012 oltre ad aver introdotto nuove norme relative alle modalità di approvvigionamento della Pubblica Amministrazione, ha apportato alcune modifiche al D.Lgs. n. 163/2006 e al relativo Regolamento di attuazione di cui al D.P.R. n. 207/2010.

2. Campo di applicazione del D.L. n. 52/2012

Il Capo I del D.L. n. 52/2012 è dedicato all’istituzione del “Comitato interministeriale per la revisione della spesa pubblica” (articolo 1) e  del “Commissario straordinario per la razionalizzazione della spesa per acquisti di beni e servizi” (articoli 2-6), tra le cui funzioni figurano:

• definizione del livello di spesa per acquisti di beni e servizi, per voci di costo, delle amministrazioni pubbliche;
• supervisione, monitoraggio e coordinamento dell’attività di approvvigionamento di beni e servizi da parte delle pubbliche amministrazioni.

In particolare, i commi 2 e 3 dell’articolo 2 del D.L. n. 52/2012 specificano il campo di applicazione delle disposizioni di cui al decreto stesso, chiarendo che:

• “2. Tra le amministrazioni pubbliche sono incluse tutte le amministrazioni, autorità, anche indipendenti, organismi, uffici, agenzie o soggetti pubblici comunque denominati e gli enti locali, nonché le società a totale partecipazione pubblica diretta e indiretta e le amministrazioni regionali commissariate per la redazione e l’attuazione del piano di rientro dal disavanzo sanitario”; mentre
• “3. Sono esclusi dall’ambito di applicazione del presente decreto la Presidenza della Repubblica, il Senato della Repubblica, la Camera dei deputati e la Corte costituzionale”.

Le disposizioni del D.L. n. 52/2012 si applicano a tutte le amministrazioni, autorità, anche indipendenti, organismi, uffici, agenzie o soggetti pubblici comunque denominati e gli enti locali, nonché alle società a totale partecipazione pubblica diretta e indiretta e alle amministrazioni regionali commissariate per la redazione e l’attuazione del piano di rientro dal disavanzo sanitario.

3. Novità e modifiche al Codice dei Contratti e al Regolamento

Il Legislatore nell’articolato del D.L. n. 52/2012, dopo aver, come già detto, istituito al Capo I la figura del “Commissario straordinario per la razionalizzazione della spesa per acquisti di beni e servizi” e previstone i relativi poteri, ha introdotto fra le disposizioni di cui al Capo II le misure concernenti gli appalti di lavori, forniture e servizi.

Passando ad analizzare nel dettaglio le norme, in primis occorre evidenziare l’articolo 7 del D.L. n. 52/2012, a tenore del quale “1. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 26, comma 3, della legge 23 dicembre 1999, n. 488[1], quale misura di coordinamento della finanza pubblica, le amministrazioni pubbliche nell’indizione o nell’effettuazione delle proprie procedure di acquisto applicano parametri prezzo-qualità migliorativi di quelli eventualmente individuati in modo specifico nei bandi di gara pubblicati dalla Consip S.p.A. per beni o servizi comparabili”.

Chiaro appare, dunque, il ruolo di primaria importanza, per far fronte alla necessità di contenere la spesa pubblica, affidato alla Consip (società per azioni del Ministero dell’Economia e delle Finanze impegnata da più di un decennio nel programma di razionalizzazione degli acquisti). Come noto, infatti, la Consip espleta gare di appalto per ricercare aziende che, tramite convenzioni e a prezzi vantaggiosi, possano offrire i loro beni o servizi in rete alle amministrazioni centrali che ne facciano richiesta: si tratta di un processo semplificato e velocizzato, con un’unica stazione appaltante ed offerte vantaggiose, molte delle quale sono già predisposte in un catalogo in rete (con le relative convenzioni) che fa riferimento ad un’ampia casistica di forniture di attrezzature e servizi.

In ragione della disposizione di cui all’articolo 7 citato, tutte le amministrazioni pubbliche – non solo quelle centrali – ma anche locali, per i loro acquisti di beni e servizi dovranno servirsi di una convenzione oppure tener conto dei parametri qualità-prezzo utilizzati dalla Consip per beni o servizi comparabili. 

L’articolo 8 del D.L. n. 52/2012 prevede al comma 1 che “Al fine di garantire la trasparenza degli appalti pubblici, l’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture rende pubblici, attraverso il proprio portale, i dati e le informazioni comunicati dalle stazioni appaltanti ai sensi dell’articolo 7, comma 8, lettere a) e b), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, con modalità che consentano la ricerca delle informazioni anche aggregate relative all’amministrazione aggiudicatrice, all’operatore economico aggiudicatario ed all’oggetto di fornitura”.

Inoltre al comma 2 del medesimo articolo 8 cit., si dispone che “Ai fini dell’attività di monitoraggio, analisi e valutazione della spesa pubblica, nonché delle attività strumentali al Programma di razionalizzazione degli acquisti della pubblica amministrazione, l’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture trasmette, con cadenza semestrale, al Ministero dell’economia e delle finanze e, per esso, a Consip S.p.A. i dati di cui al comma 1”.

Ancora, ai sensi dell’articolo 9 del D.L. n. 52/2012 – rubricato “Attività della centrale di committenza nazionale attraverso sistema informatico – “Il Ministero dell’economia e delle finanze mette a disposizione, a titolo gratuito, il proprio sistema informatico di negoziazione in modalità ASP (Application Service Provider) delle pubbliche amministrazioni e degli altri soggetti pubblici che si avvalgono di Consip S.p.A., anche ai sensi dell’articolo 29 del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, e delle disposizioni del presente decreto”.

Con l’introduzione della suddetta norma, quindi, un ente locale che si avvale di Consip potrà utilizzare gratuitamente per la gestione dei propri processi di acquisto di beni e servizi il sistema già in uso al Ministero dell’economia e delle finanze, senza dover necessariamente sostenere i costi legati all’instaurazione e alla gestione di un’infrastruttura informatica ad hoc.

Appare chiaro, dunque, che l’informatizzazione così predefinita consentirà alle amministrazioni locali di razionalizzare una parte consistente dei propri acquisti di beni e servizi e di garantire la massima trasparenza sullo svolgimento delle procedure di acquisto (sia in forma tradizionale che telematica) assicurando, in sostanza, il monitoraggio della spesa.

Inoltre l’articolo 10 del D.L. n. 52/2012 – con rubrica “Acquisizioni di beni e servizi relativi ai sistemi informativi automatizzati attraverso il ricorso a centrali di committenza” – dispone che “Il parere di cui all’articolo 3, comma 3, del decreto legislativo 1° dicembre 2009, n. 177, è facoltativo per le centrali di committenza e per le amministrazioni che ad esse ricorrono per le acquisizioni di beni e servizi”.

Per completezza espositiva, qui si ricorda che la disposizione di cui all’art. 3, comma 3 del predetto D.Lgs. n. 177/2009 prevede che “DigitPA” – un ente pubblico non economico, con competenza nel settore delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione nell’ambito della pubblica amministrazione – “esprime pareri tecnici, obbligatori e non vincolanti, sugli schemi di contratti stipulati dalle pubbliche amministrazioni centrali concernenti l’acquisizione di beni e servizi relativi ai sistemi informativi automatizzati per quanto concerne la congruità tecnico-economica, qualora il valore lordo di detti contratti sia superiore a euro 1.000.000,00 nel caso di procedura negoziata e a euro 2.000.000,00 nel caso di procedura ristretta o di procedura aperta”.

Con l’articolo 11 del D.L. n. 53/2012 – rubricato come “Mercato elettronico della Pubblica Amministrazione” – viene introdotta una modifica all’articolo 11, comma 10-bis, lettera b) del Codice dei contratti per mezzo della quale nel caso di acquisti effettuati attraverso il “mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all’articolo 328 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207” – in deroga al precedente comma 10 secondo cui “Il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva ai sensi dell’articolo 79” – non viene applicato il termine di 35 giorni decorrenti dall’aggiudicazione definitiva dell’appalto, entro il quale è vietato stipulare il contratto.

Nel caso in cui le pubbliche amministrazioni svolgano per l’espletamento delle procedure pubbliche le cd. gare elettroniche sarà, pertanto, possibile stipulare il contratto anche prima dei 35 giorni.

Con l’articolo 12 del D.L. n. 52/2012 – rubricato come “Aggiudicazione di appalti con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa” – vengono introdotte alcune modifiche agli articoli 120 e 283 del Regolamento n. 207/2010 di attuazione del Codice dei contratti.

Nella disciplina attuale le procedure di aggiudicazione di appalti gestite tramite il criterio della cosiddetta offerta economicamente più vantaggiosa non contemplano una fase pubblica per l’apertura delle buste tecniche che contengono le modalità di svolgimento dell’appalto.

Per le ipotesi in cui le pubbliche amministrazioni decidano in sede di gara di adottare, ai fini della valutazione delle offerte e della relativa aggiudicazione, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il D.L. n. 52/2012, modificando il Regolamento, introduce il criterio della pubblicità della seduta della commissione giudicatrice  dedicata all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche finalizzata a verificare la presenza di tutti i documenti previsti dagli atti di gara e presentate dai singoli concorrenti.

Il comma 1 dell’articolo 12 cit. così dispone “Al comma 2 dell’articolo 120 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, è premesso il seguente periodo: “La commissione apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti“.

Mentre il comma 2 dello stesso articolo 12 prevede che “Al comma 2 dell’articolo 283 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, è premesso il seguente periodo: “La commissione apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti“.

Infine al comma 3 viene specificato che “I commi 1 e 2 si applicano alle procedure di affidamento per le quali non si sia ancora proceduto all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche alla data di entrata in vigore del presente decreto”.

Ancora un’altra novità la si rinviene all’articolo 13 del D.L. n. 52/2012 – rubricato “Semplificazione dei contratti di acquisto di beni e servizi” -, secondo il quale “Per i contratti relativi agli acquisti di beni e servizi degli enti locali, ove i beni o i servizi da acquistare risultino disponibili mediante strumenti informatici di acquisto, non trova applicazione quanto previsto dall’articolo 40 della legge 8 giugno 1962, n. 604”.

Trattasi quest’ultima della norma che ha reso “obbligatoria  in  tutti  i Comuni la riscossione dei diritti di segreteria,   da   effettuarsi   a  mezzo  di  marche  segnatasse”.

Il Legislatore nel D.L. n. 52/2012, dopo aver al Capo I istituito la figura del “Commissario straordinario per la razionalizzazione della spesa per acquisti di beni e servizi” e previstone le relative funzioni, al Capo II ha  disciplinato le modifiche concernenti la materia degli appalti di lavori, forniture e servizi.

4. Primissime applicazioni dei principi del D.L. n. 52/2012: non sempre una centrale di committenza è la scelta più vantaggiosa

Contestualmente alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del D.L. n. 52/2012, la giurisprudenza di  merito si è trovata a doversi già appellare a uno dei principi cardine dello stesso decreto: è questo il caso del TAR Lombardia – Milano, sezione IV, sentenza n. 1350 dell’ 8 maggio 2012 nell’ambito della quale il Collegio si è espresso in riferimento all’opportunità per le pubbliche amministrazioni di far ricorso a una centrale unica di committenza nell’indizione delle procedure di acquisto.

Tale opportunità, ad avviso del Collegio deve essere intesa come una possibilità e non un obbligo per le pubbliche amministrazioni di raggiungere un vantaggio in termini economici.

Davanti al TAR era stata censurata l’illegittimità dell’operato di una  stazione appaltante che, pur a fronte di un’aggiudicazione provvisoria alla stessa economicamente molto favorevole, ha preferito annullare la gara in via di autotutela e rivolgersi a una centrale di committenza, che applicava però prezzi superiori, con conseguente censura da parte del ricorrente.

Il TAR ha accolto il ricorso, rilevando che il rivolgersi a una centrale di committenza, possibilità pur prevista dal codice e dalle altre leggi, non è automaticamente un vantaggio per l’amministrazione, perché la questione va valutata in concreto.

Si legge nella sentenza citata “[…] In questo senso, oltretutto, pare orientare anche il recente decreto sulla “spending review”(d.l. 7 maggio 2012, n. 52), il cui articolo 7, al primo comma, così recita: […] Tanto premesso, pare inficiato da indubbia illegittimità l’operato della stazione appaltante, la quale, nell’esplicazione della propria potestà di autotutela, ha ritenuto di porre nel nulla l’aggiudicazione provvisoria alla ricorrente della fornitura dei lotti in questione, nonostante la stessa fosse di gran lunga economicamente più vantaggiosa rispetto a quella che si sarebbe ottenuta mediante l’adesione alle convenzioni stipulate dalla centrale acquisti regionale (come risulta dai prospetti di confronto tra le offerte versati in atti) e nella consapevolezza di tale maggiore economicità, come risulta dall’esame della documentazione versata in atti”. Conclude così il Collegio  “[…] paiono, dunque, violati i capisaldi dell’esercizio del potere di autotutela dell’amministrazione […] ed in particolare le previsioni degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241/1990 nella parte in cui impongono all’amministrazione di effettuare il bilanciamento tra i contrapposti interessi pubblici e privati coinvolti nella vicenda, atteso che, nella fattispecie in questione, entrambe le categorie di interessi deponevano nel senso del mantenimento in vigore dell’aggiudicazione nei confronti della ricorrente, anche se non ancora divenuta definitiva, perché maggiormente vantaggiosa anche per l’interesse pubblico”.

In considerazione del particolare momento di congiuntura economica in cui si trova il nostro Paese, la quale dovrebbe far propendere per scelte dirette ad un maggior risparmio per la spesa pubblica, chiara appare, dunque, l’importanza del compito dell’operatore del diritto che, con spirito critico, dovrà applicare a fattispecie concrete le nuove norme entrate in vigore, tenendo sempre in considerazione la ratio alle stesse sottesa e, quindi, la volontà del legislatore di instaurare un percorso virtuoso di efficientamento della Pubblica Amministrazione.

Il rivolgersi a una centrale di committenza, possibilità pur prevista dal codice e dalle altre leggi, non è automaticamente un vantaggio per l’amministrazione, perché la questione va valutata in concreto come “pare orientare anche il recente decreto sulla “spending review” […]”(cfr. TAR Lombardia-Milano, sez. IV, sentenza n. 1350 dell’8 maggio 2012)

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[1] L. n. 488/1990 – Art. 26, comma 3 “Le amministrazioni centrali e periferiche dello Stato sono tenute ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate ai sensi del comma 1, salvo quanto previsto dall’articolo 27, comma 6. Le restanti pubbliche amministrazioni hanno facoltà di aderire alle convenzioni stesse, ovvero devono utilizzarne i parametri di qualità e di prezzo per l’acquisto di beni comparabili con quelli oggetto di convenzionamento”.