Modifiche del bando di gara e riapertura termini: Quali le condizioni?

Sovente chi opera nell’ambito degli appalti pubblici si imbatte nella problematica situazione di dover apportare modifiche alla documentazione di gara e di dover di volta in volta valutare l’opportunità di provvedere alla c.d. riapertura dei termini per la presentazione delle offerte, rispettando le modalità e gli strumenti  già utilizzati per la prima pubblicazione.

       La giurisprudenza insegna che il discrimine, o lo strumento di valutazione, viene determinato dal giudizio a monte sulla “sostanzialità” della modifica, da relazionare sempre al potenziale pregiudizio che una inadeguata forma di pubblicità, a fronte di una modifica sostanziale, possa arrecare al principio del favor partecipationis.

       In proposito, è appena il caso di evidenziare che l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture (AVCP) è intervenuta di recente (con parere di precontenzioso n. 3 del 08/02/2012) in merito all’istanza presentata da un operatore economico nei confronti di una Stazione Appaltante rea di aver pubblicato SOLO sul proprio sito una rettifica del bando di gara con modalità tali da violare il principio di massima partecipazione. Nel caso di specie, non solo il termine di scadenza per la presentazione delle offerte era stato ridotto di tre giorni, ma era stato espunto un’articolo del disciplinare che richiedeva, tra i requisiti di partecipazione, di aver svolto lavori analoghi negli ultimi tre esercizi finanziari, in quanto tale requisito era stato contestato da molte ditte perché ritenuto arbitrario. A ciò si aggiunga che l’arretramento della data di scadenza delle offerte, riscontrabile in un punto del bando, appariva decisamente contraddittoria rispetto ad un’altra sezione della documentazione di gara dalla quale si evinceva una data diversa. In tale situazione risultava palese l’incertezza circa la reale data di scadenza delle offerte, tale da ingenerare legittimi dubbi negli operatori economici su quale fosse quella da considerare applicabile.

Secondo il Tar Ligura Genova (sentenza n. 1220 del 4 giugno 2008) “la obiettiva rilevanza della modifica apportata alla disciplina di lex specialis, in uno alla obliterazione del requisito di capacità tecnica di natura esperienzale, connesso al previo espletamento di lavori analoghi, ha determinato complessivamente l’introduzione di modifiche di natura sostanziale riguardando un elemento essenziale della procedura concorsuale come conformata dagli atti di gara”. Sotto altro profilo, la stazione appaltante, nell’apportare modifiche di così significativo rilievo, tali da incidere sul tempo messo a disposizione delle imprese per la presentazione della domanda di partecipazione, avrebbe dovuto riaprire i termini per la partecipazione alla gara (TAR Lazio, Latina, Sez. I, 3 agosto 2009, n. 758). Pertanto, secondo costante orientamento giurisprudenziale, (con riferimento agli appalti sopra soglia comunitaria) “quando l’amministrazione opera modifiche sostanziali del bando già pubblicato, l’avviso di parziale rettifica del bando di gara e la riapertura dei termini hanno il carattere di vera e propria rinnovazione della “lex specialis”, con conseguente obbligo del rispetto del termine minimo di cinquantadue giorni, fissato dall’art. 70, d.lgs. 163/2006 per la ricezione delle offerte”.

Diversamente, una modifica che non vada ad incidere di fatto sulla regolare e corretta procedura di gara, o che comunque non leda i principi della par condicio tra i concorrenti e del favor partecipationis, può essere resa nota attraverso la pubblicazione di un chiarimento sul sito della stazione appaltate. Un esempio è contenuto nella sentenza del TAR Puglia, Lecce, sez. III, (n. 379 del 29/02/2012) laddove oggetto della disputa era rappresentato da una formula matematica che, a dire della ricorrente del giudizio de quo, così come indicata, determinava una distorsione applicativa tale da ingenerare un’appiattimento del punteggio. A seguito della contestazione la formula veniva corretta attraverso l’aggiunta di una parentesi ed il relativo chiarimento pubblicato sul profilo committente. Pertanto, nel caso di specie, i giudici hanno ritenuto corretto l’operato della stazione appaltante, stabilendo che “tale chiarimento, pubblicato…sul sito della stazione appaltante prima del termine di scadenza di presentazione delle domande, costituisce correzione dell’errore compiuto e risulta l’unico che senza stravolgere la formula, attraverso l’inserimento di una parentesi tonda, riconduca l’equazione in termini che diano risultati congrui e adeguati alla gara in oggetto”.

Questo articolo è stato scritto da...

Avv. Giuseppe Morolla

Avvocato esperto in materia di appalti pubblici