Cauzione provvisoria. Art. 75 D.Lgs. n. 163/2006 e D.M. n. 123/2004: disciplina generale e applicazione in caso di proposta spontanea nel Project Financing

1. Premesse

Quando incertezze e lacune normative si riverberano a livello operativo ponendo dubbi applicativi in riferimento ad una o più norme di disposizione, compito dell’operatore del diritto è trovare l’interpretazione corretta delle stesse, mitigando la ratio del legislatore sottesa e l’esigenza di chiarezza richiesta.

È questo il caso della previsione di cui all’art. 153, comma 19 del D.Lgs. n. 163/2006 (cd. Codice dei Contratti) – di recente modificata dall’art. 4 comma 2, lett. q) del D.L. 70/2011 convertito in Legge 12 luglio 2011, n. 106 – nella quale, in caso si presentazione di una proposta spontanea relativa alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, si chiede al proponente di corredare la proposta con una cauzione provvisoria ex art. 75 Codice dei Contratti.

Scopo del presente contributo sarà, dunque, suggerire all’operatore economico che si trovi a dover far ricorso all’istituto della cauzione provvisoria, una modalità pratica di applicazione delle suddette norme.

2. La cauzione provvisoria nel Codice dei Contratti e lo schema-tipo di cui al D.M. n. 123/2004

Il sistema delle cauzioni negli appalti pubblici assume un ruolo preminente e fondamentale per la tutela dell’interesse pubblico.

Il Codice dei Contratti ha disciplinato in un unico corpus normativo le varie disposizioni in materia di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, riconfermando la distinzione tra le garanzie e le coperture assicurative richieste per la fase di aggiudicazione e quelle per la fase di esecuzione dell’appalto.

Per gli appalti di lavori, servizi e forniture, quindi, durante la fase di aggiudicazione dell’appalto, i concorrenti, a norma dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006, devono corredare l’offerta di una cauzione pari al due per cento dell’importo indicato nel bando di gara o nella lettera di invito; la fideiussione provvisoria può essere, a scelta del concorrente:

• bancaria;
• assicurativa;
• rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del D.Lgs. n. 385/1993, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell’economia e delle finanze.

Scopo di questa fideiussione (nota come cauzione provvisoria) è quello di garantire la serietà e la congruenza dell’offerta e, quindi, di evitare che per fatto riconducibile all’affidatario non si giunga alla sottoscrizione del contratto. Solo, quindi, al momento della stipula del contratto si procederà al suo svincolo (art. 75 comma 8).

Secondo costante giurisprudenza, la cauzione provvisoria assolve allo scopo di garantirne la serietà e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga  per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 30 settembre 2004, n. 6347; Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2004, n. 4789).

In quanto tale, la cauzione provvisoria costituisce parte integrante dell’offerta, e non un mero elemento di corredo della stessa, che la stazione appaltante può liberamente richiedere (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 15 novembre 2004, n. 7380), salvo vanificare il disposto dell’art. 48 D.Lgs. n. 163/2006 circa il potere-dovere delle stazioni appaltanti di escutere la cauzione provvisoria previa esclusione dalla gara e segnalazione all’Autorità di Vigilanza, a carico dell’offerente che non abbia comprovato il possesso dei requisiti richiesti nel bando di gara ovvero non confermato le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta.

La ratio della cauzione provvisoria è garantire la serietà e la congruenza dell’offerta, evitare che per un fatto riconducibile all’affidatario non si giunga alla sottoscrizione del contratto.

Per quanto concerne gli schemi-tipo da utilizzare in sede di partecipazione a una procedura ad evidenza pubblica per la presentazione di una cauzione provvisoria, il D.M. n. 123 del 12 marzo 2004 (adottato dal Ministro delle attività produttive di concerto con quello delle infrastrutture e dei trasporti), riporta, in allegato, gli “schemi” delle cauzioni e delle polizze previsti in origine all’art. 30 della L. n. 109/1994, norma, quest’ultima, ora confluita nel Codice dei Contratti, agli artt. 75 e 113, rubricati rispettivamente, “Garanzie a corredo dell’offerta” e “Cauzione definitiva”.

Tuttavia occorre chiedersi se il suddetto decreto, dopo l’entrata in vigore del Codice dei Contratti, sia ancora in vigore.

Al fine di rispondere a tale quesito, è necessario innanzitutto svolgere un’indagine dal punto di vista esegetico.

L’art. 30 della L. n. 109/1994 non conteneva alcuna previsione circa la necessità di adottare degli schemi di polizza tipo. Un esplicito riferimento in tale senso lo si trova nel D.P.R. n. 554/1999 ed in particolare all’art. 107 comma 4, norma oggi trasfusa nell’art. 127, comma 4 del D.P.R. n. 207/2010 (cd. Regolamento di attuazione del Codice dei Contratti) che prevede che “Le fideiussioni devono essere conformi allo schema tipo approvato con decreto del Ministro dell’industria di concerto con il Ministro dei lavori pubblici”.

Secondo la citata normaregolamentare, dunque, le fideiussioni devono uniformarsi a dei modelli tipo da adottarsi con decretointerministeriale.

Già prima ancora dell’emanazione del D.P.R. n. 554/1999, l’art. 9 comma 59 della L. n. 415/1998 – cd. Legge Merloni-ter – aveva previsto che entro 30 giorni dall’entrata in vigore della legge stessa, avrebbero dovuto essere adottati gli schemi di polizza tipo previsti all’art. 30 della L. n. 109/1994 e s.m.i., schemi che, come detto, sono stati adottati solo con il D.M. 12 marzo 2004 n. 123.

Stante quanto sopra, dunque, il D.M. n. 123/2004 è una diretta emanazione della L. n. 415/1998. Dal momento che la L. n. 415/1998 è stata espressamente abrogata dall’art. 256 comma 1 del Codice dei Contratti, quale sorte ha avuto il D.M. n. 123/2004 che, come visto, è stato originato da tale legge?

L’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici con il parere n. 18 del 23 gennaio 2008 aveva statuito che fino all’entrata in vigore del regolamento esecutivo del codice, secondo quanto previsto all’art. 253 comma 3 del D.Lgs. n. 163/2006, continuavano ad applicarsi “le disposizioni regolamentari vigenti – tra cui il D.M. 12 marzo 2004 n. 123 – nei limiti di compatibilità con il codice dei contratti pubblici”.

Testualmente l’art. 253 comma 3 citato stabilisce che fino all’entrata in vigore del nuovo regolamento di cui all’art. 5 del Codice dei Contratti, continuano ad applicarsi “il d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, il d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, e le altre disposizioni regolamentari vigenti che, in base al presente codice, dovranno essere contenute nel regolamento di cui all’articolo 5 nei limiti di compatibilità con il presente codice”.

Ebbene, né l’art. 5 Codice dei Contratti né il D.P.R. n. 207/2010 contengono alcuna menzione alle presunte “norme regolamentari” relative ai nuovi schemi di polizza e alle nuove fideiussioni che dovrebbero essere contenute nel regolamento di attuazione del codice.

A riguardo, troverebbe comunque applicazione l’art. 256 comma 5 del Codice dei Contratti, il quale dispone che “Gli altri regolamenti e decreti ministeriali previsti dal presente codice, ove sono destinati a sostituire precedenti regolamenti e decreti ministeriali, elencano le norme abrogate, con decorrenza dalla loro entrata in vigore”.

Tuttavia, sulla base della disposizione di cui all’art. 253 comma 3 del Codice dei Contratti – allo scopo di superare il vuoto normativo che si era venuto a creare con l’abrogazione della L. n. 415/1998 – prima dell’emanazione del D.P.R. n. 207/2010 poteva sostenersi che il D.M. n. 123/2004 sarebbe rimasto in vigore almeno fino all’intervento del nuovo decreto ministeriale previsto al citato art. 256 comma 5.

Tuttavia, ad oggi, la situazione non è mutata: continua infatti ad applicarsi il D.M. n. 123/2004 in ragione del fatto che, pur avendo il D.P.R. n. 207/2010 al citato comma 4 dell’art. 127 previsto che “Le fideiussioni devono essere conformi allo schema tipo approvato con decreto del Ministro dell’industria di concerto con il Ministro dei lavori pubblici”, il nuovo decreto non è stato approvato.

Pur essendo stata abrogata la L. n. 415/1998 di cui il D.M. n. 123/2004 è una diretta emanazione, quest’ultimo continua ad applicarsi.

3. Cauzione provvisoria in caso di proposta spontanea ex art. 153 comma 19 Codice Contratti

L’art. 153 comma 19 del Codice dei Contratti prevede che gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità non presenti nella programmazione triennale di cui all’art. 128 ovvero negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente.

A tal riguardo, dispone che “La proposta contiene un progetto preliminare, una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione … La proposta è corredata dalle autodichiarazioni relative al possesso dei requisiti di cui al comma 21, dalla cauzione di cui all’articolo 75, e dall’impegno a prestare una cauzione nella misura dell’importo di cui al comma 9, terzo periodo, nel caso di indizione di gara”.

Dunque, chiarito che ad oggi si continuano ad utilizzare gli schemi-tipo di cui al D.M. n. 123/2004, occorre chiedersi se anche in caso di presentazione di una proposta spontanea (che deve necessariamente essere corredata dalla cauzione provvisoria ex art. 75 del Codice dei Contratti) si debba fare ricorso allo Schema-tipo 1.1 allegato al D.M. n. 123/2004.

È necessario innanzitutto soffermarsi sulla natura giuridica del D.M. n. 123/2004, il quale, al di là degli schemi delle singole polizze di garanzia, è costituito da un preambolo e da alcune norme comuni a tutti gli schemi; ulteriori norme sono poi contenute all’interno di ciascuno schema.

Per quel che concerne gli schemi della garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria e quello della garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva, essi contengono, al proprio interno, una disciplina di dettaglio agli artt. da 1 a 9.

Il quesito che si pone è se le previsioni contenute nelle suddette norme – sia in quelle comuni a tutte le polizze, sia in quelle proprie di ciascuno schema – siano o meno capaci di produrre effetti vincolanti. Per tentare di comprendere ciò, occorre soffermarsi sulla natura giuridica del decreto in commento, al fine di scoprire se esso abbia o meno valore regolamentare.

Della questione in passato si è occupato il Consiglio di Stato, in occasione di due pareri resi sullo schema del D.M. n. 123/2004 (Sezione Consultiva degli atti normativi, parere n. 1635 reso nell’Adunanza del 3 giugno 2002, e parere n. 580 del 10 marzo 2003).

In particolare ne tratta il parere n. 1635/2002, che, prendendo spunto dalla relazione ministeriale di accompagnamento dello schema dello stesso decreto, chiarisce che le disposizioni contenute nel cd. schema-tipo “hanno un contenuto generale ed astratto” e “si pongono con effetti che vogliono essere impegnativi e vincolanti”, giungendo così ad affermare la natura regolamentare del decreto in questione. In altre parole, il decreto avrebbe valore normativo per il semplice fatto che si vuole attribuire un effetto impegnativo e vincolante alle disposizioni ivi contenute. Il Consiglio di Stato, sollevando opportune riserve a riguardo – rilevando che “l’effetto impegnativo e vincolante” potrebbe in astratto appartenere anche agli atti amministrativi generali e che l’iter logico seguito non appare corretto in quanto si parte dagli effetti che si vogliono produrre con l’atto per risalire alla natura giuridica dell’atto stesso – ricerca altrove le ragioni dalle quali trarre la natura regolamentare del decreto in esame, e lo fa avendo riguardo alla circostanza che gli “schemi di polizze tipo” costituiscono una “integrazione del regime normativo in materia”, derogabile soltanto per mezzo di un provvedimento che abbia anch’esso natura di atto normativo.

Ed in effetti, che gli “schemi di polizze tipo” costituiscano un modello inderogabile dall’autonomia privata è previsto dall’art. 127, comma 4 del D.P.R. n. 207/2010, secondo cui gli schemi di polizza devono essere “conformi allo schema tipo approvato con decreto”.

Tuttavia, in caso di una proposta spontanea, pur non rinvenendosi un bando di gara o una lettera di invito e quindi nessuna lex specialis di gara a cui conformarsi, viene comunque richiesto al proponente  di corredare l’offerta di una cauzione a norma dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006 e quindi di una “cauzione pari al due per cento dell’importo indicato nel bando di gara o nella lettera di invito”.

In assenza di una norma di coordinamento fra la disciplina generale sulle cauzioni provvisorie e quella relativa alla proposta spontanea nell’ambito del project finacing, occorre dunque svolgere un’operazione di interpretazione logica: analizzare cioè il significato della norma indagando sulla volontà del legislatore ovvero sulla ratio perseguita dalla norma stessa.

A parere di chi scrive, l’intento del legislatore nel porre il richiamo all’art. 75 per quanto riguarda la cauzione provvisoria da presentare a corredo della proposta di cui all’art. 153, comma 19 Codice Contratti, è stato il voler tutelare l’interesse pubblico sotteso alla realizzazione di un’opera pubblica e quindi evitare un eventuale  dispendio di risorse pubbliche, interesse che, si evidenzia, dovrebbe essere convergente a quello del proponente: questi infatti, avendo investito le proprie risorse economiche per la formulazione della proposta ed avendo assunto il rischio che la stessa non sia dichiarata di pubblico interesse dall’amministrazione, ha l’interesse massimo ad adempiere ai suoi obblighi scaturenti dalla presentazione dell’offerta, almeno per ottenere il reintegro delle somme impiegate.

In ragione di ciò, la cauzione da presentare a corredo della proposta spontanea, pur non potendo seguire pedissequamente la formula prevista dallo schema-tipo allegato al D.M. n. 123/2004, dovrà contenere gli obblighi ivi previsti, a conferma della volontà del proponente di realizzare l’opera pubblica oggetto di proposta.

In particolare, lo Schema-tipo 1.1. allegato al D.M. n. 123/2004, relativo alla “Garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria”, prevede il riferimento a una procedura di gara già avviata.

Nello specifico, all’articolo 1, relativo all’oggetto della garanzia, si prevede che “II Garante si impegna nei confronti della Stazione appaltante, nei limiti della somma garantita, al pagamento delle somme dovute dal Contraente per il mancato adempimento degli obblighi ed oneri inerenti alla partecipazione alla gara di cui alla Scheda Tecnica”.

Nella fase di presentazione della proposta ai sensi dell’art. 153 comma 19 Codice dei Contratti, l’amministrazione a cui è presentata la proposta non ha ancor assunto il rango di “stazione appaltante”: l’amministrazione assumerà tale ruolo solo nel caso il cui bandirà la gara dopo aver dichiarato l’opera oggetto di proposta di pubblico interesse. Quindi l’oggetto della cauzione provvisoria nel caso di proposta spontanea farà riferimento all’impegno del garante nei confronti dell’amministrazione a cui è indirizzata la proposta stessa a pagare le somme dovute dal proponente per il mancato adempimento degli obblighi ed oneri inerenti alla presentazione della proposta.

Anche per quanto riguarda la durata della garanzia, la formulazione di cui all’art. 2 dello Schema-tipo 1.1 deve essere adeguato al caso di specie: l’efficacia della garanzia, decorrerà, dunque, dalla data di presentazione della proposta – e non dalla data di presentazione dell’offerta –, avrà una validità di 180 giorni da quella data e cesserà automaticamente qualora l’amministrazione non dichiari la proposta, entro 3 mesi dalla presentazione, di pubblica utilità.

Per quanto riguarda la somma garantita, di cui all’art. 3 dello Schema-tipo 1.1. allegato al D.M. n. 123/2004, tale somma sarà pari al 2% dell’importo dell’opera come stimata dal proponente. In generale si prevede che il concorrente ad una gara pubblica deve corredare l’offerta con una cauzione provvisoria pari al due per cento dell’importo indicato nel bando di gara o nella lettera di invito. Nel caso di una proposta spontanea, l’amministrazione non ha ancora indetto un bando di gara: lo farà, eventualmente, solo dopo aver dichiarato la proposta di pubblico interesse. Manca dunque l’importo che sarà identificato come prezzo base ai fini della presentazione e quindi valutazione dell’offerta e in base al quale andrà definito anche la relativa cauzione provvisoria. Nel caso di una proposta spontanea nell’ambito di un Project Financing si potrà far solo riferimento al valore dell’opera come stimato dal proponente stesso.

La cauzione da presentare a corredo della proposta spontanea, pur non potendo seguire pedissequamente la formula prevista dallo schema-tipo allegato al D.M. n. 123/2004, dovrà contenere gli obblighi ivi previsti, a conferma della volontà del proponente di realizzare l’opera pubblica oggetto di proposta.