Il requisito di regolarità contributiva: le recenti novità in tema di DURC

1. Premesse

Due sono le questioni che recentemente si sono sviluppate in ambito interpretativo attorno alla figura del DURC (Documento Unico di Regolarità Contributiva), il certificato unico che attesta la regolarità di un’impresa nei pagamenti e negli adempimenti previdenziali, assistenziali e assicurativi nonché in tutti gli altri obblighi previsti dalla normativa vigente nei confronti di INPS, INAIL e Casse Edili, verificati sulla base della rispettiva normativa di riferimento.

Intento di questo contributo è, dunque, chiarire il dispiegarsi dell’applicazione delle recenti novità relative al DURC nell’ambito dei contratti pubblici relativamente all’autocertificazione e all’intervento sostitutivo da parte della PA in caso di irregolarità.

2. Ambito applicativo del DURC nei contratti pubblici

Al fine di delimitare il margine applicativo di dette novità, occorre innanzitutto individuare a quali fattispecie del Codice dei Contratti Pubblici (di seguito per brevità “Codice”) si applica la normativa relativa al DURC stesso, indicazione operativa preliminare ma prioritaria sia per l’operatore economico che per la stazione appaltante.

L’articolo 6, comma 2 del D.P.R. n. 207/2010 (Regolamento attuativo del Codice dei Contratti Pubblici, di seguito per brevità “Regolamento”), nell’ambito dell’applicazione del DURC nei contratti pubblici, stabilisce che la regolarità contributiva si riferisce a tutti i contratti pubblici, siano essi di lavori, di servizi o di forniture. A riguardo, è compito della PA procedente stabilire se la fattispecie concreta rientri nella tipologia del contratto pubblico e, quindi, se debba essere acquisito il DURC.

L’articolo 6, comma 3, del Regolamento, elenca le fattispecie per le quali il DURC deve essere acquisito in caso di contratto pubblico:

a) per la verifica della dichiarazione sostitutiva relativa al requisito di cui all’articolo 38, comma 1, lettera i), del Codice in ordine all’assenza di “violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali”;

b) per l’aggiudicazione definitiva del contratto ai sensi dell’articolo 11, comma 8, del Codice, secondo cui “l’aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”;

c) per la stipula del contratto;

d) per il pagamento degli stati avanzamento lavori (SAL) o delle prestazioni relative a servizi e forniture (fatture);

e) per il certificato di collaudo, il certificato di regolare esecuzione, il certificato di verifica di conformità, l’attestazione di regolare esecuzione, il pagamento del saldo finale.

Fermo restando che le tipologie di richiesta indicate vanno utilizzate anche per la verifica della regolarità prevista in capo ai subappaltatori e a tutte le imprese esecutrici, l’articolo 6, comma 5, del Regolamento stabilisce che il DURC debba essere richiesto anche:

• per la valutazione dei lavori di cui all’articolo 86 del Regolamento;
• per il rilascio dell’attestazione SOA;
• per l’attestazione di qualificazione dei contraenti generali rilasciata dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.

Chiariti i casi di applicazione della normativa sul DURC, passiamo ora ad esaminare le novità che di recente sono intervenute sul tema.

Il requisito di regolarità contributiva, ai sensi dell’art. 6 del D.P.R. n. 207/2012, si riferisce a tutti i contratti pubblici, siano essi di lavori, di servizi o di forniture, per le fattispecie ivi indicate.

3. Autocertificazione

Ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, l’autocertificazione consiste nella facoltà, riconosciuta ad ogni interessato, di comprovare, con una propria dichiarazione, diversi fatti, stati o qualità personali, quali la data ed il luogo di nascita, la residenza, la cittadinanza, il godimento dei diritti civili e politici, ecc.. L’autocertificazione conosce due principali forme: la dichiarazione sostitutiva dell’atto di certificazione e la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà. La prima sostituisce le attestazioni ed i certificati, resi dalle PA, mentre la seconda riguarda fatti, stati o qualità personali, che siano a diretta conoscenza dell’interessato.

L’articolo 15 del collegato ordinamentale alla legge finanziaria 2003 (Legge n. 3/2003), integrando l’articolo 77 del D.P.R. n. 445/2000, prevede l’estensione degli istituti di semplificazione anche nelle procedure di aggiudicazione e affidamento di opere pubbliche o di pubblica utilità, di servizi e di forniture, ancorché regolate da norme speciali. L’autocertificazione deve quindi trovare generale applicazione, salvo eccezioni specifiche della legge.

Il processo di semplificazione dei rapporti fra cittadino e PA ha subito un intervento ad opera dell’articolo 15 della Legge n. 183/2011 (c.d. “Legge di Stabilità 2012”), con la connessa direttiva del Ministero della Pubblica Amministrazione n. 14 del 22.12.2011 (contenente “Adempimenti urgenti per l’applicazione delle nuove disposizioni in materia di certificati e dichiarazioni sostitutive di cui all’art. 15 della legge 12 novembre 2011 n. 183”), che ha modificato importanti disposizioni normative del D.P.R. n. 445/2000.

In linea generale, le nuove disposizioni consentono quella che gli interpreti del diritto definiscono la “decertificazione” nei rapporti tra amministrazione e soggetti privati, dovuta a:

• l’acquisizione diretta dei dati presso le amministrazioni certificanti da parte delle amministrazioni procedenti;
  • la produzione, da parte degli interessati, solo di dichiarazioni sostitutive di certificazione o dell’atto di notorietà.

In generale, a seguito dell’entrata in vigore delle nuove disposizioni, si ha che:

• le certificazioni rilasciate dalle PA su stati, qualità personali e fatti, sono valide ed utilizzabili solo nei rapporti fra soggetti privati (art. 40, comma 1, D.P.R. n. 445/2000);
  • nei rapporti fra soggetti privati e PA e gestori di pubblici servizi, i certificati e gli atti di notorietà sono sempre sostituiti dalle dichiarazioni sostitutive di certificazione o di atto notorio (art. comma 1, D.P.R. n. 445/2000): le PA ed i gestori non possono più accettare né richiedere i certificati e gli atti di notorietà  tanto più in quanto tali comportamenti integrano una violazione dei doveri di ufficio, ai sensi dell’articolo 74, comma 2, lettera a), del D.P.R. n. 445/2000;
  • sulle certificazioni che la PA produce ai soggetti privati è apposta, a pena di nullità, la dicitura: «Il presente certificato non può essere prodotto agli organi della pubblica amministrazione o ai privati gestori di pubblici servizi».

In particolare, per quel che concerne il DURC, l’art. 15 della Legge n. 183/2011 ha aggiunto l’articolo 44-bis del D.P.R. n. 445/2000 secondo cui “Le informazioni relative alla regolarità contributiva sono acquisite d’ufficio, ovvero controllate ai sensi dell’articolo 71, dalle pubbliche amministrazioni procedenti, nel rispetto della specifica normativa di settore”.

Proprio in relazione a tale ultima disposizione normativa del D.P.R. n. 445/2000 in materia di regolarità contributiva introdotta ex novo dalla Legge di Stabilità 2012, è intervenuto il Ministero del Lavoro e delle politiche sociali, con la nota n. 37/619 del 16.1.2012.

Il Ministero ha, in primo luogo, posto in evidenza che la disposizione normativa di cui all’articolo 44-bis del D.P.R.  n. 445/2000 disciplina un regime del tutto particolare, in relazione all’utilizzo del documento unico di regolarità contributiva, in ragione del peculiare contenuto dello stesso.

Si legge nella nota del Ministero che l’articolo 40 del D.P.R. n. 445/2000 nel disciplinare la nozione di “certificato” fa riferimento a “stati, qualità personali e fatti”, quale elementi legittimamente oggetto di certificazione (da parte delle PA competenti) e di autocertificazione (da parte dei cittadini). Viceversa, la regolarità contributiva non ha nulla a che fare con stati, qualità personali e fatti. Essa concerne un’attestazione, da parte del competente Istituto previdenziale, in merito alla correttezza della posizione contributiva di una data impresa. La certificazione relativa al regolare versamento della contribuzione obbligatoria “…non è la mera certificazione dell’effettuazione di una somma a titolo di contribuzione (come lascia intendere l’art. 46 lett. P, del d.p.r. n. 445/2000), ma una attestazione dell’Istituto previdenziale circa la correttezza della posizione contributiva di una realtà aziendale effettuata dopo complesse valutazioni tecniche di natura contabile derivanti dalla applicazione di discipline lavoristiche, contrattuali e previdenziali”.

Dunque, ad avviso del Ministero, tale diversità comporta, due indiscutibili effetti:

• le valutazioni, che sono alla base dell’attestazione di regolarità contributiva non possono essere sostituite da un’autodichiarazione, valevole solo per fatti, stati e qualità personali;
  • la PA può acquisire il DURC anche dal privato, in deroga all’articolo 40, comma 1, D.P.R. n. 445/2000, in quanto il DURC, fondandosi su specifiche valutazioni tecniche e non essendo ricollegabile a fatti, stati e qualità personali, può essere solo oggetto di certificazione da parte delle competenti PA. Quindi, solo per il DURC è possibile la sua produzione da parte del privato ed in favore della PA.

Con questa nota, dunque, il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali ha chiarito che anche in seguito alla nuova disciplina prevista dall’art. 44-bis del D.P.R. n. 445/2000, non è possibile la sostituzione del DURC con la dichiarazione di regolarità contributiva da parte del soggetto interessato.

Quindi, secondo il ministero, l’articolo 44-bis del D.P.R. n. 445/2000 consente semplicemente che una PA possa acquisire un DURC (non autocertificazione) da parte del soggetto interessato, la cui veridicità e regolarità potrà essere verificata dalla stessa amministrazione.

In conformità a questa nota del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, la Direzione centrale Rischi Inail e la Direzione centrale entrate Inps hanno inviato alle strutture centrali e territoriali la nota congiunta prot. 573 del 26.01.2012 avente per oggetto “DURC. Non autocertificabilità. Modifiche apportate dall’art. 15 della L. n. 183/2011 al DPR n. 445/2000“, con la quale hanno precisato che la nuova disciplina prevista dall’art. 44-bis del D.P.R. n. 445/2000 non ha in alcun modo mutato le regole in materia di DURC, evidenziando al contempo che le uniche ipotesi in cui il privato può presentare il DURC sono quelle espressamente previste dalla legge: essendo, infatti, l’interesse del legislatore, nell’introduzione della norma dell’articolo 15 della L. n. 183/2011, esclusivamente quello di riconfermare l’acquisizione d’ufficio del DURC da parte delle P.A., rimane fermo che solo nei casi in cui la legge preveda espressamente la presentazione di un DURC da parte dei privati, i contenuti dello stesso potranno essere vagliati dalla P.A. con le medesime modalità previste per la verifica delle autocertificazioni.

In particolare, nella nota viene precisato che il Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali, esaminando i contenuti del D.P.R. n. 445/2000, ha chiarito che l’articolo 44-bis “stabilisce semplicemente le modalità di acquisizione e gestione del DURC senza però intaccare in alcun modo il principio secondo cui le valutazioni effettuate da un Organismo tecnico (nel caso di specie Istituto previdenziale o assicuratore) non possono essere sostituite da una autodichiarazione“, confermando il precedente orientamento espresso in materia. Di conseguenza, l’inammissibilità dell’autocertificazione comporta l’esclusione del DURC dall’ambito di applicazione dell’articolo 40, comma 2 del D.P.R. n. 445/2000 secondo cui “Sulle certificazioni da produrre ai soggetti privati è apposta, a pena di nullità, la dicitura: “Il presente certificato non può essere prodotto agli organi della pubblica amministrazione o ai privati gestori di pubblici servizi“.

Nello specifico, per i lavori pubblici l’Inps e l’Inail, nella nota in argomento, precisano che resta confermato l’obbligo di acquisire d’ufficio il DURC da parte delle stazioni appaltanti e delle PA procedenti e che le fattispecie in cui è consentito all’impresa di presentare una dichiarazione in luogo del DURC sono solo quelle espressamente previste dal legislatore:

• articolo 38, comma 1 lett. i) e comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006;
• articolo 4, comma 14-bis della L. n.106/2011, per contratti di forniture e servizi fino a 20.000 euro stipulati con la pubblica amministrazione e con le società in house.

Dette dichiarazioni restano comunque soggette a verifica ai sensi dell’articolo 71 del D.P.R. n. 445/2000, tramite l’acquisizione d’ufficio del DURC da parte della PA che le riceve.

Infine viene chiarito che la richiesta di DURC, dal 13 febbraio 2012, potrà essere effettuata esclusivamente dalle stazioni appaltanti o dalle PA procedenti nei seguenti casi:

1. appalto/subappalto/affidamento di contratti pubblici di lavori, forniture e servizi;
2. contratti pubblici di forniture e servizi in economia con affidamento diretto;
3. agevolazioni, finanziamenti, sovvenzioni e autorizzazioni.

Occorre da ultimo segnalare il ddl n. 3194 di conversione in legge del decreto-legge n. 5 del 2012, recante disposizioni urgenti in materia di semplificazione e di sviluppo, in questi giorni al voto del Parlamento per l’espletamento dell’iter legislativo e passibile, quindi, ancora di interventi emendativi.

Fra le misure di semplificazione di maggiore interesse previste dal provvedimento relativamente ai lavori pubblici, all’ambiente e all’edilizia, si segnala l’approvazione dell’emendamento che interviene sulla possibilità di acquisire d’ufficio il DURC: con l’inserimento all’articolo 14 del comma 6-bis al D.L. n. 5/2012 viene precisato che nell’ambito dei lavori pubblici (non nel caso di appalti di servizi e forniture), le PA devono acquisire d’ufficio il DURC con le modalità di cui all’art. 43 del D.P.R. n. 445/2000.

Tale emendamento è stato presentato proprio al fine di chiarire la questione relativa all’autocertificazione del DURC a seguito della novità di cui all’articolo 15 della Legge di Stabilità 2012 e dall’interpretazione negativa fornita dalla nota n. 69/2012 del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali.

Per i lavori pubblici vige l’obbligo di acquisire d’ufficio il DURC da parte delle stazioni appaltanti e delle PA procedenti salvo nei casi in cui è dalla legge consentito all’impresa di presentare una dichiarazione in luogo del DURC

4. Intervento sostitutivo da parte della PA in caso di irregolarità

La Direzione generale per l’attività ispettiva del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, con la Circolare n. 3 del 16.02.2012, condivisa con gli Istituti e l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, ha fornito importanti indicazioni in merito all’applicazione dell’art. 4 del D.P.R. n. 207/2010, in materia di “intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza contributiva dell’esecutore e del subappaltatore”.

La circolare consente di sbloccare i pagamenti da parte delle stazioni appaltanti anche a fronte di un DURC negativo, attraverso una preventiva regolarizzazione delle inadempienze contributive direttamente da parte delle stesse stazioni appaltanti.

“In caso di ottenimento da parte del responsabile del procedimento del documento unico di regolarità contributiva che segnali un’inadempienza contributiva relativa a uno o più soggetti impiegati nell’esecuzione del contratto, il medesimo trattiene dal certificato di pagamento l’importo corrispondente all’inadempienza.

Il pagamento di quanto dovuto per le inadempienze accertate mediante il documento unico di regolarità contributiva è disposto dai soggetti di cui all’articolo 3, comma 1, lett. b), direttamente agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile”.

Va precisato che “in ogni caso sull’importo netto progressivo delle prestazioni è operata una ritenuta dello 0,50%; le ritenute possono essere svincolate soltanto in sede di liquidazione finale, dopo l’approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo o di verifica di conformità, previo rilascio del documento unico di regolarità contributiva”.

Il Ministero inoltre precisa che l’intervento sostitutivo opera anche in relazione a eventuali posizioni debitorie da parte di subappaltatori. In questi casi, peraltro, nell’ambito degli appalti pubblici, esiste anche il vincolo della cosiddetta «responsabilità solidale» tra appaltatore e subappaltatore.

In caso di subappalto l’articolo 4 del D.P.R. n. 207/2010 dispone l’intervento sostitutivo della stazione appaltante non possa eccedere il valore del debito dell’appaltatore nei confronti del subappaltatore alla data di emissione del DURC irregolare: la circolare chiarisce l’intervento sostitutivo deve aversi solo nelle ipotesi di somme residue ed a seguito dell’eventuale intervento sostitutivo attivato per irregolarità del DURC dell’appaltatore, e non può eccedere il valore del debito che l’appaltatore ha nei confronti del subappaltatore alla data di emissione del DURC irregolare.

Infine, il ministero precisa che nel caso in cui l’irregolarità riguardi solo il subappaltatore e l’importo dovuto a quest’ultimo risulti insufficiente a «coprire» l’irregolarità attestata dal Durc, l’intervento sostitutivo, ancorché i debiti contributivi del subappaltatore siano soddisfatti solo in parte, svincola il pagamento nei confronti dell’appaltatore.

Viene inoltre chiarito che l’intervento sostitutivo opera anche quando il debito della stazione appaltante verso l’appaltatore è inferiore al totale delle inadempienze evidenziate nel DURC. In presenza di inadempienze verso più enti, inoltre, la somma dovuta all’appaltatore deve essere ripartita “tra gli Istituti e le Casse Edili creditori in proporzione dei crediti di ciascun Istituto e Cassa evidenziati dal DURC o comunicati dai medesimi, a seguito di richiesta della stazione appaltante“.

In caso di ottenimento da parte del RUP di  un DURC che segnali un’inadempienza contributiva relativa a uno o più soggetti impiegati nell’esecuzione del contratto, il RUP trattiene dal certificato di pagamento l’importo corrispondente all’inadempienza