Le garanzie operanti negli appalti pubblici: distinzione tra lavori, servizi e forniture

Il D.P.R. n. 207/2010 dedica il titolo VI della parte II alle “garanzie e sistema di garanzia globale di esecuzione”.

Detto titolo è articolato in due capi: il primo (artt. da 123 a 128), che costituisce attuazione degli artt. 113 e 129 commi 1 e 2 del D.Lgs. n. 163/2006, reca la disciplina in tema di “garanzie”; il secondo, (artt. da 129 a 136), attuativo dell’art. 129 comma 3 del D.Lgs. n. 163/2006 cit., detta la regolamentazione del “sistema globale di esecuzione”.

L’ambito oggettivo di applicazione delle norme sopra richiamate, in quanto collocate nella parte II del D.P.R. n. 207/2010, è circoscritto alla fase esecutiva dei “lavori nei settori ordinari”.[1]

Seguendo lo schema già delineato dal D.P.R. n. 554/1999, il capo I regola, nell’ordine, gli istituti della cauzione definitiva (art. 123), della fideiussione a garanzia dell’anticipazione e dei saldi (art. 124), della polizza di assicurazione per danni di esecuzione e responsabilità civile verso terzi (art. 125) e della polizza di assicurazione indennitaria decennale (art. 126).

Completano il capo I gli artt. 127 e 128 che introducono regole comuni ai predetti istituti in ordine, rispettivamente, ai requisiti dei fideiussori ed alle garanzie prestate dai raggruppamenti ordinari di concorrenti.

Il capo II, a propria volta, disciplina la garanzia globale di esecuzione, istituto proprio degli appalti di progettazione esecutiva e di esecuzione di lavori di ammontare a base d’asta superiore a 75 milioni di euro, degli affidamenti a contraente generale di qualunque importo, nonché degli appalti di sola esecuzione di ammontare – a base d’asta – superiore a 100 milioni di euro.

Con riferimento alle forniture ed ai servizi, le disposizioni in esame conoscono, invece, un’applicazione limitata.

Per effetto del richiamo contenuto nell’art. 298 comma 4 del D.P.R. n. 207/2010, invero, agli appalti di forniture e servizi si applicano solo gli artt. 127 e 128 concernenti, rispettivamente, “i requisiti dei fideiussori” e le “garanzie dei raggruppamenti”.

Per quanto attiene alla cauzione definitiva, essa resta una forma di garanzia suscettibile di generalizzata applicazione, estesa quindi alle forniture e ai servizi, in forza della norma di principio enunciata dall’art. 113 del D.Lgs. n. 163/2006.[2]

Nessun rinvio, per contro, viene operato – esplicitamente o implicitamente – alla polizza di assicurazione per danni di esecuzione e responsabilità civile verso terzi (art. 125), né tanto meno alla polizza di assicurazione indennitaria decennale (art. 126), previste esclusivamente per i lavori.

Ciò, tuttavia, non esclude che la stazione appaltante possa ricomprendere tra gli incombenti a carico dell’aggiudicatario di una fornitura o di un servizio l’accensione di una polizza – ad esempio – del tipo R.C.T., al fine di cautelarsi a fronte dell’insorgenza di situazioni di rischio potenzialmente pregiudizievoli.

Un simile comportamento, tuttavia, oltre a sostanziare una proposta (unilateralmente) determinativa delle condizioni contrattuali, suscettibile in quanto tale di specifica accettazione da parte dell’aggiudicatario, deve risultare coerente al principio di ragionevolezza e al sistema ordinamentale.

In difetto di referenti normativi direttamente applicabili alla fattispecie – come detto l’assicurazione per danni di esecuzione e responsabilità civile verso terzi è prevista solamente per i lavori, ai sensi degli artt. 125 e 298, comma 4, del D.P.R. n. 207/2010 – appare utile ricorrere all’istituto dell’analogia, che implica l’estensione della disciplina espressamente contemplata per una determinata ipotesi (lavori) ad altre (servizi e forniture) assimilabili alla prima sotto il profilo del tratto caratterizzante (essere oggetto di contratti pubblici di appalto).

Ciò posto, l’art. 125 (commi 3 e 1) del D.P.R. n. 207/2010 stabilisce che:

1) il massimale per l’assicurazione contro la responsabilità civile verso terzi (per i lavori ed analogicamente per le forniture ed i servizi) è pari al cinque per cento della somma assicurata con un minimo di 500.000 euro ed un massimo di 5.000.000 di euro;

2) l’importo della somma assicurata corrisponde all’importo del contratto;

3) qualora detta somma sia superiore all’importo del contratto, il bando di gara deve darne specifica motivazione.

Ne consegue che la richiesta di costituzione di una polizza assicurativa R.C.T. nell’ambito di un appalto pubblico di servizi o forniture è da ritenere legittima solo se conforme all’anzidetto parametro.[3]

Ulteriore notazione.

Nel caso in cui la stazione appaltante intenda prevenire il rischio derivante da una inesatta esecuzione della prestazione contrattuale, essa non potrebbe esigere una copertura assicurativa ulteriore rispetto alla cauzione definitiva, già comprensiva delle spese originate – ad esempio – da eventuali sostituzioni per difetti della fornitura, potendo solo agire giudizialmente per l’eventuale risarcimento integrativo. La cauzione definitiva, infatti, viene prestata a garanzia dell’adempimento di tutte le obbligazioni derivanti dal contratto e del risarcimento dei danni conseguenti all’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, “salva la risarcibilità del maggior danno” (art. 123 comma 2 del D.P.R. n. 207/2010).

In definitiva:

– se è vero che l’omessa previsione circa l’applicabilità alle forniture e ai servizi dell’istituto dell’assicurazione per danni di esecuzione e responsabilità civile verso terzi – espressamente contemplato solo per i lavori ex art. 125 e 298 comma 4 del D.P.R. n. 207/2010 – non impedisce alla stazione appaltante di determinarsi autonomamente nella selezione dei tipi di copertura assicurativa, è altrettanto vero che nel momento in cui l’Amministrazione decide di richiedere all’aggiudicatario di una fornitura pubblica (o di un servizio) l’accensione di una polizza del tipo R.C.T. deve operare nei limiti della ragionevolezza, assumendo a parametro il ripetuto art. 125 del regolamento. Argomentando diversamente si perverrebbe alla conclusione, illogica e contra legem, di ritenere che, mentre in tema di lavori pubblici l’assicurazione per danni di esecuzione e responsabilità civile verso terzi è soggetta a limiti predefiniti (massimali), non lo è anche in materia di forniture (o servizi), in palese violazione del principio di eguaglianza;

– la stazione appaltante, in ogni caso, non può onerare l’aggiudicatario di coperture assicurative ad hoc non previste ex lege, variamente concepibili a seconda delle più disparate esigenze.[4]

Le novità introdotte dal regolamento

Poche le innovazioni apportate dal regolamento.

Rispetto al regime previgente, innanzitutto, il comma 3 secondo periodo dell’art. 124, precisa che il tasso di interesse legale su cui calcolare l’entità della garanzia del pagamento del saldo “è applicato per il periodo intercorrente tra la data di emissione del certificato di collaudo e l’assunzione del carattere di definitività del medesimo, ai sensi dell’art. 141, comma 3, del codice”.

Portata innovativa riveste anche la previsione del comma 4 del citato art. 124, a tenore del quale “le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 non si applicano alla fattispecie di cui all’articolo 133, comma 1-bis, del codice”; il riferimento è al pagamento anticipato dei materiali di costruzione da parte dell’esecutore dei lavori, già subordinato alla costituzione di garanzia fideiussoria (bancaria o assicurativa) di importo pari al pagamento maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero del pagamento stesso secondo il crono programma dei lavori.

La disciplina dell’art. 125 (comma 1) si differenzia da quella originaria sotto il profilo del limite all’indennizzo relativo alla polizza per danni da esecuzione, stabilito in misura pari “all’importo del contratto”, con possibilità di innalzamento purché venga data “specifica motivazione” nel bando di gara.

Le novità in tema di polizza di assicurazione indennitaria decennale (art. 126) riguardano i limiti di indennizzo delle coperture sia contro i rischi di rovina e gravi difetti costruttivi dell’opera (comma 1), sia contro i danni cagionati a terzi (comma 2).

Sotto il primo aspetto, il limite massimo di indennizzo viene commisurato al “quaranta per cento” del valore dell’opera (prima corrispondeva alla misura fissa di “14.000.000 di euro”), mentre resta confermato quello minimo pari “al venti per cento” del medesimo valore.

Sotto il secondo aspetto, viene introdotto un “indennizzo pari al cinque per cento del valore dell’opera realizzata con un minimo di 500.000 euro ed un massimo di 5.000.000 di euro” (anziché il solo limite minimo indennizzabile non inferiore a 4.000.000 di euro come originariamente previsto).

L’art. 128, comma secondo, nel riscrivere l’art. 108 del D.P.R. n. 554/1999, dispone che nel caso di partecipazione alla gara in forma di raggruppamento temporaneo di tipo verticale, l’impresa mandataria deve presentare, unitamente al mandato degli operatori economici raggruppati, le garanzie assicurative dagli stessi prestate per le rispettive “responsabilità pro-quota”. Pertanto, ciascuna delle mandanti dovrà prestare in favore della stazione appaltante le garanzie per le eventuali responsabilità connesse all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ai sensi dell’art. 37 comma 6 (secondo periodo) del D.Lgs. n. 163/2006.[5]

La vera novità del regolamento riguarda però il sistema di garanzia globale di esecuzione, obbligatorio (indipendentemente da un’espressa previsione contenuta nella lex specialis) nel caso di progettazione esecutiva ed esecuzione di lavori di ammontare a base d’asta superiore a 75 milioni di euro e di affidamenti a contraente generale (di qualsiasi importo); condizionato ad una esplicita richiesta da pare del bando o avviso di gara nel caso di appalti di sola esecuzione di ammontare a base d’asta superiore a 100 milioni di euro. Elemento caratterizzante la garanzia globale di esecuzione è che essa include sia il pagamento (c.d per equivalente) delle somme richieste dalla stazione appaltante a titolo di ristoro del danno subito a causa del mancato o inesatto adempimento dell’esecutore, sia il completamento dell’opera garantita, ovvero il conseguimento in forma c.d. specifica dell’oggetto stesso della prestazione contrattuale.

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[1] Le disposizioni del titolo VI, parte II, del regolamento, in coerenza a quanto previsto dal suo art. 2, comma 1, lett. f), si estendono anche ai lavori relativi alle infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi “in quanto non derogate dalla disciplina dettata nella parte II, titolo III, capo IV, del codice”. Le medesime disposizioni, invece, non si applicano agli appalti di lavori riconducibili ai settori speciali, salva “diversa previsione contrattuale dandone preventiva comunicazione nell’avviso con cui si indice la gara o nell’invito a presentare l’offerta” (art. 339, comma 2, D.P.R. n. 207/2010).

[2] Così pure la fideiussione a garanzia dell’anticipazione del prezzo, estensibile all’esecuzione di forniture e servizi giacché l’art. 307 comma 4 del D.P.R. n. 207/2010, nel richiamare l’art. 140 stessa fonte, prevede la possibilità di anticipazione anche con riferimento a detti appalti

[3] Ad es. la richiesta di costituzione di una polizza assicurativa R.C.T. all’aggiudicatario di una fornitura o di un servizio con massimale non inferiore a 5.000.000 di euro è legittima alle seguenti condizioni: 1) l’importo contrattuale deve risultare pari a 100.000.000 di euro; 2) oppure, il bando deve esplicitare le ragioni per le quali la somma assicurata-– base del calcolo del cinque per cento – sia superiore all’importo contrattuale. Non ricorrendo dette condizioni, la richiesta è da ritenere difforme dall’ordinamento di settore ed irragionevole sotto l’aspetto quantificatorio.

[4] Senza considerare che l’accensione di polizze diverse ed ulteriori rispetto a quelle previste dall’ordinamento di settore si tradurrebbe in costi che, se estesi ad libitum, finirebbero per incidere sulla convenienza economica dell’operazione imprenditoriale o, comunque, potrebbero influire sulla modulabilità del profilo economico dell’offerta.

[5] Viene invece confermata per l’ipotesi di raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale, di cui all’art. 37 comma 5 del codice, la disciplina previgente: presentazione delle garanzie da parte della mandataria in nome e per conto di tutti i concorrenti con responsabilità solidale.