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( votes)Quando si parla di procedure in economia, occorrerebbe innanzi tutto collocare l’istituto giuridico nella propria normativa di riferimento, precisandone l’origine storica e la conseguente evoluzione.
Le procedure in economia, ovvero, le acquisizioni di beni e servizi e lavori in economia, nascono nella Legge fondamentale per la realizzazione delle opere pubbliche del 1865 n. 2240 all. f e nella Legge di Contabilità di Stato del 1923 n. 2440.
In entrambe le leggi vengono individuate come sistemi eccezionali di realizzazione ed esecuzione di contratti residuali rispetto alle procedure tradizionali in quanto, le relative spese in virtù di un regolamento ministeriale, non avrebbero dovuto essere autorizzate dal Ministro ma da funzionari delegati ad uopo incaricati.
In particolare, queste spese avevano una connotazione precisa: spese minute urgenti e di modico valore.
La collocazione storica è importante per poter ricostruire un istituto giuridico e per poter apprezzare le caratteristiche.
Nella logica della Legge di Contabilità di Stato, quella del massimo ribasso, le procedure in economia avevano un modico valore tanto da consentire di sacrificarlo con forme di affidamento diretto.
Simile logica non è più presente nel Codice dei Contratti che ha fatto della concorrenza il bene primario, non una concorrenza astratta lontana, ma una reale legata alla crescita sana della impresa, una logica di “mercato sano”. Ne sono testimonianza la disciplina dei requisiti di partecipazione e la disciplina dell’anomalia delle offerte.
Quando si affronta una tematica, quale quella delle procedure di scelta del contraente, occorre chiedersi perché esiste un sistema di scelta, quale finalità abbia alla luce dell’intero quadro normativo in cui si colloca.
Ebbene, il sistema delle acquisizioni in economia trae la propria ragion d’essere dal sistema di scelta del contraente statale prima ancora che comunitario nazionale fatto da procedure ben descritte tutte incentrate su un unico fine: trovare il miglior contraente, non già la miglior offerta.
In un sistema incentrato su procedure ben scandite nei tempi, la scelta della procedura diviene fondamentale perché consente di sfruttare appieno tutte le opportunità che la legislazione offre: il ricorso alle centrali uniche di committenza, gli accordi quadro, il mercato elettronico, le opzioni di acquisto e i rinnovi.
Non è un caso che la norma comunitaria faccia precedere le c.d. gare da una pubblicità quale l’avviso di preinformazione che in una logica di mercato non è dettata per le stazioni appaltanti, bensì per le imprese, il mercato, che grazie alla preinformazione è in grado di organizzarsi e magari offrirci quelle condizioni favorevoli di cui alla giustificazioni in materia di anomalia.
Quindi, quando la stazione appaltante sceglie una procedura di gara, qualunque questa sia, deve aver ben presente che oggi “gara” significa scelta del contraente idoneo (nella formulazione dell’art. 125 si fa riferimento ad operatori economici con requisiti come quelli prescritti per la gara).
Il contraente idoneo è nel Codice dei Contratti un operatore economico cioè un soggetto in grado di organizzare i fattori della produzione, tanto che la normativa impone requisiti economici, finanziari, tecnici ed organizzativi per valutare la capacità realizzativa dei concorrenti.
Basterebbe considerare solo ciò, per comprendere perché autorevole dottrina e alte magistrature e, non da ultimo, la commissione europea, vedano nelle procedure in economia un sistema anticomunitario: perché in un sistema nel quale gli importi sono ridotti – o comunque sino alla soglia comunitaria nella migliore delle ipotesi – l’impresa deve dimostrare una capacità tecnica per lo più ridotta, quella economica è pressoché esclusa o comunque fortemente limitata (un fatturato di 40.000,00 Euro è piuttosto piccolo).
Nell’ambito di un mercato competitivo quale quello comunitario in cui noi siamo, come possiamo esser credibili con solo il 30% del volume del nostro “mercato appalti” con importi comunitari? E’ evidente che il restante 70% è mantenuto al di sotto della soglia, non già per frazionamenti artificiosi – realtà anche questa presente e ricorrente – quanto per un sistema di affidamento che con il miraggio del risparmio di tempi e costi di pubblicità altera il mercato italiano, lo indebolisce e impoverisce nei confronti di competitors comunitari e non.
Superare la logica dell’affidamento diretto significa questo: cominciare a costruire un sistema gare sano nel quale ad esempio cominciare ad inserire sistemi di qualità anche per forniture e servizi nella qualificazione come già fatto per i lavori; un sistema nel quale con la programmazione e l’accordo quadro si riesca a stipulare contratti pluriennali, cioè un sistema che, abbandonata la logica della singola fornitura, si lasci guidare per le vie maestre e non le scorciatoie della logica funzionale delle acquisizioni.
La logica funzionale impone che si debba parlare solo di frazionamento funzionale imposto dalle specifiche tecniche del prodotto, e non più di frazionamento artificioso sistematico posto in essere per eludere una soglia e ripararsi da una gara.
Per comprendere appieno la singolarità della nostra normativa basterebbe considerare che nelle istituzioni comunitarie esistono le procedure in economia: il Direttore generale può spendere con affidamento diretto sino a 1.050,00 Euro, con invito a 5 imprese sino a 13.000,00 Euro.
Non esistono norme buone o cattive, esistono norme che debbono esser applicate correttamente secondo il panorama normativo vigente.
Ebbene, ancora si sente dire che sotto i 40.000,00 Euro si fa affidamento diretto ad una sola impresa, aggiungo io, motivando ai sensi della legge sul procedimento amministrativo, art. 5 Legge 241/90. Pochissimi casi lo consentono!
Si vede fare ricorso alla procedura in economia senza un regolamento interno, atto necessario e vincolante, senza il quale le procedure sono procedure negoziate illegittime contrarie all’art.57 del Codice (TAR Toscana, sez. I, 22 dicembre 2009 n. 3988; idem 22 dicembre 2010 n. 6809).
Si vedono ancora importi per le singole acquisizioni esposti nei regolamenti inverosimile: medaglie onorifiche – 193 mila euro solo se sei il Ministero della Difesa è credibile, altrimenti è un copia incolla, senza taglia (C.d.S. Adunanza Plenaria, 27 gennaio 1994 n. 6).
Si vede ancora la individuazione dei partecipanti senza elenchi e indagini di mercato spesso confuse con quelle della ricerca di un prezzo (C.d.S. sez. III, 19 aprile 2011 n. 2404).
Si vedono ancora combattere rotazione e proporzionalità, principi che invece costituiscono il giusto corollario della par condicio (TAR Toscana Firenze, sez.II, 22 giugno 2010 n. 2025; C.d.S. sez. V 5 ottobre 2011 n. 5454), come pure per le richieste delle cauzioni in merito alle quali non si comprende se debbano esser richieste (TAR Campania Napoli, sez. I, 9 giugno 2010 n. 13722; C.d.S. sez. V, 27 ottobre 2011 n. 5742).
Non si vedono gli avvisi di postinformazione da cui decorrono i termini di 30 giorni, per l’ impugnativa (pubblicazione fondamentale altrimenti il termine di impugnativa è di sei mesi dalla stipulazione del contratto), nonché i 10 giorni dello stand still, salvo urgenze (altrimenti lo stand still è di 35 giorni TAR Lazio Roma, sez. III ter, 11 aprile 2011 n. 3169).
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