L’AVVALIMENTO DELLA CERTIFICAZIONE DI QUALITA’

Premessa

La certificazione di qualità è il procedimento mediante il quale un soggetto terzo, indipendente e accreditato, dichiara che un determinato prodotto, processo o servizio è conforme ad una specifica norma od altro documento normativo.

Più specificamente, con la sigla ISO 9000 si identifica una serie di normative e linee guida sviluppate dall’Organizzazione Internazionale per la Normazione, che definiscono i requisiti per l’implementazione, nell’ambito di una organizzazione, di un sistema di gestione della qualità, al fine di razionalizzare i processi aziendali, migliorare l’efficacia e l’efficienza nella realizzazione di un prodotto o nell’erogazione di un servizio (riduzione di sprechi ed inefficienze), ottenere ed incrementare la soddisfazione del cliente.

Le norme della serie ISO 9000 sono universali, riconosciute in tutto il mondo e la loro applicabilità prescinde dalla dimensione o dal settore dell’attività.

Esse definiscono principi generici che l’azienda deve seguire ma non il modo in cui deve produrre determinati beni, per tale motivo, non sono applicabili ai prodotti ma solo all’azienda che li produce. Proprio in quest’ottica, la certificazione ISO 9001 garantisce il controllo del processo produttivo e la sua efficacia, ma non la sua efficienza.

Dal 14 Novembre 2010, ovvero a due anni dalla pubblicazione della norma ISO 9001:2008, tutti i certificati ISO 9001 avrebbero dovuto migrare alla versione 2008, con la conseguenza che, a partire dalla predetta data, i certificati emessi secondo la norma ISO 9001:2000 non sono più validi. L’ultima edizione promuove l’adattabilità della norma stessa a tutti i settori di business, mirando in particolare ad aumentare la coerenza all’interno della famiglia ISO 9000 e ad incrementare la compatibilità con la ISO 14001:2004.

Normativa di riferimento

L’articolo 43 del Codice degli Appalti, rubricato “norme di garanzia della qualità” stabilisce che, qualora la lex specialis di gara richieda la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti per attestare l’ottemperanza dell’operatore economico a determinate norme in materia di garanzia della qualità, le stazioni appaltanti fanno riferimento ai sistemi di assicurazione della qualità basati sulle serie di norme europee in materia e certificati da organismi conformi alle serie delle norme europee relative alla certificazione.

Ancora, il citato articolo stabilisce che le stazioni appaltanti riconoscono i certificati equivalenti rilasciati da organismi stabiliti in altri Stati membri. Sono ammesse anche altre prove relative all’impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità prodotte dagli operatori economici.

L’avvalimento è un istituto giuridico riguardante il settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, introdotto in Italia dall’articolo 49 del D.Lgs. 163/2006, in recepimento delle Direttive Comunitarie n. 2004/18 e 2004/17.

Grazie a tale istituto, un operatore economico che partecipa ad una gara per l’affidamento di un appalto pubblico per il quale è richiesto il possesso di determinati requisiti (economico-finanziari e/o tecnico-organizzativi) può dichiarare di avvalersi dei requisiti di un altro operatore economico.

L’avvalimento vale solo per la gara in oggetto e, in caso di aggiudicazione, ha valore per tutta la durata dell’appalto.

L’impresa che presta i propri requisiti (detta impresa ausiliaria) a quella partecipante (detta impresa ausiliata), resta estranea sia alla gara che al successivo contratto. Essa dovrà impegnarsi, sia nei confronti dell’impresa ausiliata che nei confronti della Stazione Appaltante, a mettere a disposizione tutte le risorse di cui l’impresa concorrente risulti carente.

Orientamento giurisprudenziale positivo: Consiglio di Stato Sentenza n. 2344 del 18 aprile 2011

Secondo gli autorevoli giudici di Palazzo Spada l’ampia operatività dell’avvalimento, come già ribadito anche dalla giurisprudenza comunitaria, deve essere estesa anche ai requisiti che attestano elementi qualitativi.

Proprio in quest’ottica, la Sezione III del Consiglio di Stato ha statuito in merito alla possibilità di ricorrere all’avvalimento in sede di gara per dimostrare il possesso di requisiti anche di carattere soggettivo, come la certificazione di qualità UNI EN ISO.

Il Consiglio di Stato si pone in netto contrasto con l’indirizzo espresso dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (parere precontenzioso n. 254 del 10/12/2008) e con parte della giurisprudenza amministrativa di primo grado come ad esempio il TAR Sardegna, Sezione I (sentenza n. 160 del 24/02/2011), ovvero con il principio del divieto assoluto e inderogabile di ricorrere all’avvalimento per dimostrare la disponibilità dei requisiti soggettivi di qualità aziendale.

Due sono gli ordini di motivazioni su cui si fonda la pronuncia di Palazzo Spada: sul piano letterale, l’articolo 49 del Codice degli Appalti non conterrebbe alcuno specifico divieto in ordine alla possibilità di comprovare mediante l’avvalimento il possesso dei requisiti soggettivi; inoltre, poichè l’avvalimento mira ad incentivare la concorrenza ed agevolare l’ingresso nel mercato di nuovi soggetti, dovrebbe essere evitata ogni lettura restrittiva dell’ambito di operatività dell’istituto in oggetto.

Nel riconoscere, in astratto, la possibilità di avvalersi anche dei requisiti soggettivi di altri operatori economici, il Consiglio di Stato non ha però mancato di porre l’accento sulle difficoltà di ordine pratico correlate all’obbligo di dimostrarne in sede di gara l’effettiva disponibilità. Ciò con particolare riferimento al requisito della qualità aziendale che, per le sue intrinseche caratteristiche, appare chiaramente collegato all’intera organizzazione dell’impresa.

La problematica connessa all’avvalimento dei requisiti soggettivi si sposta e si incentra, pertanto, sulla necessità di allegare all’offerta il contratto con cui, ai sensi dell’articolo 49, comma 2, lettera f) del D.Lgs. 163/2006, l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto.

Il Consiglio di Stato ha rilevato l’inadeguatezza di un accordo che, in modo generico ed astratto, si limiti a prevedere la messa a disposizione della certificazione ISO posseduta dall’impresa ausiliaria, accompagnata dall’assunzione di responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, senza alcun riferimento all’utilizzabilità dell’apparato aziendale a cui tale certificazione afferisce.

Diventa quindi onere della concorrente dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto e per tutta la sua durata, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità.

Conseguenza di tutto ciò è che il contratto di avvalimento, per essere considerato adeguato a soddisfare i requisiti di ammissione alla gara, anche di carattere soggettivo, non può prescindere dall’esplicitare la concreta cessione dei mezzi organizzativi correlati al conseguimento della certificazione.

Sotto altro profilo, può rilevarsi che la sentenza in commento, pur senza citarlo, pare dare attuazione alla previsione contenuta nell’art. 88, comma 1, del D.P.R. 207/2010 il quale impone che, per la qualificazione in gara, il contratto attraverso il quale si concretizza l’avvalimento debba riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente l’oggetto, ovvero le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico.

La disposizione da ultimo citata, nel sancire l’obbligo di individuare analiticamente nel contratto i mezzi e le risorse che l’impresa ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata per tutta la durata dell’appalto, favorisce certamente una concezione maggiormente operativa e sostanzialista dell’istituto dell’avvalimento.

Orientamento giurisprudenziale negativo: TAR Campania, Napoli, Sez. I, 13/10/2011 n. 4769

Il Tribunale Amministrativo Regionale di Napoli ha invece recentemente affermato che, poichè la certificazione di qualità attiene strettamente all’organizzazione aziendale così come implementata dall’imprenditore, essa si configura come requisito soggettivo non passabile di avvalimento.

Unica eccezione potrebbe essere quella rappresentata dall’ipotesi in cui la certificazione non sia avulsa dalle risorse alle quali è collegata. In altre parole, l’avvalimento del certificato di qualità sarebbe possibile solo nel caso in cui l’impresa ausiliaria metta contestualmente a disposizione del concorrente ausiliato, per tutta la durata del contratto di appalto, sia la certificazione di qualità, sia gli elementi aziendali.

Conclusioni

L’avvalimento, dal punto di vista delle imprese, sembrerebbe configurarsi come una panacea miracolosa, la soluzione a tutti i limiti di partecipazione ad una gara d’appalto che un’azienda, anche la meno qualificata, può incontrare sulla propria strada professionale.

Ma, alla luce delle pronuncegiurispudenziali, c’è da chiedersi se sia davvero tutto così semplice, e sopratutto, c’è da domandarlo a quelle Pubbliche Amministrazioni che faticano sempre più a reperire fondi da destinare ad un’opera e, quando li reperiscono, vedono i tempi di realizzazione allungarsi perchè l’ausiliaria non è in grado di sopperire alle carenze dell’ausiliata o, comunque, necessita di tempi più lunghi per organizzare ed eseguire un lavoro o un servizio che di fatto non conosce.

Pertanto, per una più corretta e proficua applicazione dell’istituto in oggetto, sarebbe opportuno comprendere se sia più utile salvaguardare il principio del favor partecipationis alle gare d’appalto o tutelare l’interesse della collettività nel vedere realizzati, bene e presto, servizi e opere.