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( votes)1 Premessa
In questa sede ci limiteremo ad una prima analisi degli effetti dell’inadempimento contrattuale di cui si sia resa eventualmente responsabile la societa’ appaltatrice.
Focalizzeremo la nostra attenzione, in particolare, sulle conseguenze che la risoluzione contrattuale per inadempimento e/o errore grave nell’esercizio dell’attivita’ imprenditoriale riverbera sulla attivita’ della societa’ colpita dal provvedimento risolutorio.
Il Committente puo’ infatti escludere dalla Gara la societa’ che si sia resa responsabile di un comportamento gravemente negligente o abbia agito in malafede nell’esecuzione delle attivita’ contrattuali ad essa affidate, ovvero abbia commesso un errore grave nell’esercizio delle attivita’ professionali.
2 L’attivita’ contrattuale delle amministrazioni pubbliche
Come noto, mentre la fase che porta all’individuazione del contraente aggiudicatario e’ regolata dalle norme dell’evidenza pubblica, la fase dell’esecuzione del contratto e’ soggetta alla disciplina comune dettata dal codice civile.
Giova ricordare come l’esecuzione del contratto d’appalto e l’eventuale risoluzione e’ disciplinata dalle norme di diritto comune e dal contratto (occorrera’ quindi fare riferimento anche alle previsioni ivi convenute).
L’articolo 2 comma 4 del Decreto Legislativo 163 del 2006 stabilisce, infatti, che “per quanto non espressamente previsto nel presente codice, l’attivita’ contrattuale della P.A. si svolge nel rispetto delle disposizioni stabilite dal Codice Civile”.
L’art. 21 sexies della legge 241 del 1990 (nel testo novellato dall’articolo 14 della legge 11 febbraio 2005 n. 15) prevede che il “recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione e’ ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto”.
Di solito i contratti stipulati tra l’appaltatore ed il Committente prevedono la facolta’ in capo a quest’ultimo di poter “avvalersi della facoltà di risoluzione del contratto, ai sensi e per gli effetti dell’art. 1454 del codice civile, qualora nel corso di esecuzione dello stesso, l’Impresa si renda colpevole di gravi negligenze e inadempienze rispetto agli obblighi assunti“.
La risoluzione contrattuale per grave negligenza, malafede od errore grave, comporta effetti tanto sul contratto in corso di esecuzione che sui futuri affidamenti, cosi’ schematizzabili:
- il contratto d’appalto in esecuzione si scioglie per effetto della dichiarazione di inadempimento;
- la societa’ colpita dal provvedimento risolutorio potrebbe vedere pregiudicata la propria capacita’ ad essere destinataria di futuri contratti d’appalto.
3 La duplice conseguenza del grave inadempimento. La segnalazione all’Autorita’ per la Vigilanza sui Contratti Pubblici
Dunque, in caso di grave inadempienza da parte dell’appaltatore, il Committente:
- potra’ far risolvere il contratto d’appalto (agendo per il risarcimento del danno);
- Inoltre, esercitata tale facolta’, dovra’ segnalare all’Autorita’ per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (di seguito “l’Autorita’”) l’inadempimento onde consentirle di inserire nel casellario informatico la grave negligenza o l’errore grave di cui si e’ resa responsabile la societa’ appaltatrice.
L’Autorità ha infatti affermato che, nel caso di episodi di grave negligenza o di errore grave nell’esecuzione dei contratti, sussiste l’onere di segnalazione alla stessa Autorità di Vigilanza e di annotare, da parte di quest’ultima, tali dati sul casellario informatico (cfr., determinazione n. 1/2010, cit. e determinazione 10/1/2008, n. 1).
Detto orientamento è stato successivamente recepito dall’art. 8 del d.p.r. n. 207/2010, che ha previsto l’obbligo di comunicazione (e di annotazione) degli “episodi di grave negligenza o errore grave nell’esecuzione dei contratti ovvero gravi inadempienze contrattuali, anche in riferimento all’osservanza delle norme in materia di sicurezza e degli obblighi derivanti da rapporto di lavoro“.
4 Il grave inadempimento comporta l’esclusione dalle future aggiudicazioni
1) L’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006 prevede l’esclusione dei soggetti che abbiano commesso:
- secondo motivata valutazione della stazione appaltante, grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara;
- un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante.
Occorre tuttavia distinguere tra l’ipotesi di grave negligenza o malafede da quella dell’errore grave.
Infatti, con riferimento all’ipotesi sub a) (grave negligenza o malafede), l’Autorità di Vigilanza ha chiarito che la causa di esclusione sussiste soltanto per le gare espletate dalla stessa stazione appaltante che abbia accertato la grave negligenza o la malafede (determinazione 12/1/2010, n. 1 e 12/5/2004, n. 8; cfr. altresì T.A.R. Campania – Napoli, Sez. I, 5/5/2006, n. 3976).
Con riferimento, invece, alla causa di esclusione sub b) (errore grave), sempre l’Autorità di Vigilanza ha precisato che “la rilevanza dell’errore grave non è circoscritta ai casi occorsi nell’ambito di rapporti contrattuali intercorsi con la stazione appaltante che bandisce la gara, ma attiene indistintamente a tutta la precedente attività professionale dell’impresa, in quanto elemento sintomatico della perdita del requisito di affidabilità e capacità professionale …” (determinazione n. 1/2010, cit.).
Va, tuttavia, sottolineato che la stessa Autorità ha ritenuto che, per la configurazione di entrambe le predette ipotesi sub a) e b), non sia sufficiente che “le prestazioni non siano state eseguite a regola d’arte ovvero in maniera non rispondente alle esigenze del committente, occorrendo, invece, una violazione del dovere di diligenza nell’adempimento qualificata da un atteggiamento psicologico doloso o comunque gravemente colposo dell’impresa” (cfr. determinazione n. 1/2010, cit.).
Occorre, tuttavia, osservare che detto onere di segnalazione è stato esteso dall’Autorità (v. le citate determinazioni) anche al caso di “gravi inadempienze” contrattuali da parte dell’appaltatore, sebbene tale ipotesi non sia formalmente prevista dalla lettera f) dell’art. 38.
Dunque, L’Autorita’ estende, di fatto, all’ipotesi del grave inadempimento contrattuale, la sanzione prevista in caso di errore grave.
5 Conclusioni
Stando dunque alle richimate determinazioni dell’Autorita’, la violazione del dovere di diligenza connotato da dolo o comunque da una colposa quanto inaccettabile trascuratezza nell’esecuzione delle prestazioni a proprio carico, il grave inadempimento contrattuale comporta conseguenze immediate sul contratto in essere (che viene risolto) e sulla capacita’ dell’impresa ad essere destinataria di future agiudicazioni in quanto inserita nell’apposito casellario informatico tenuto a cura dell’Autorita’ medesima.
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