Il principio di tassatività delle cause di esclusione alla luce del documento di consultazione dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici

Come noto, il D.L. 70/2011, convertito con la L.106/2011 ha modificato l’art. 46 del d.lgs. 163/06, oggi rubricato  Documenti e informazioni complementari – Tassatività delle cause di esclusione.

 Il D.L. Sviluppo ha introdotto nell’art. 46, del d.lgs. 163/06, il comma 1bis il quale prevede che la stazione appaltante esclude i candidati nelle seguenti ipotesi:

1. mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice e dal Regolamento ovvero da altre disposizioni di legge vigenti;
2. incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali;
3. non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.

Il comma 1bis, apparentemente di facile lettura, lascia aperti non pochi problemi interpretativi che hanno portato l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici, a redigere un documento base al fine[1] di sollecitare l’intervento delle stazioni appaltanti e degli operatori economici e pervenire, in un ottica collaborativa, alla redazione dei bandi tipo.

Le difficoltà in ordine al concreto ambito di applicazione emergono, in modo evidente, dalla lettura del documento dell’AVCP.

La ratio della riforma è quella di facilitare la partecipazione alle gare d’appalto da parte delle imprese, eliminando gli inutili formalismi, attribuendo rilievo centrale al principio della c.d. utilità delle clausole escludenti.

Tale principio è consacrato in diverse pronunzie giurisprudenziali nelle quali emerge che: “l’esclusione da una gara pubblica può essere disposta ogniqualvolta il concorrente abbia violato previsioni poste a tutela degli interessi sostanziali dell’amministrazione o a protezione della par condicio tra i concorrenti. La carenza essenziale del contenuto o delle modalità di presentazione che giustifica l’esclusione deve, in primo luogo, riferirsi all’offerta, incidendo oggettivamente sulle componenti del suo contenuto ovvero sulle produzioni documentali a suo corredo dirette a definire il contenuto delle garanzie e l’impegno dell’aggiudicatario, in rispondenza ad un interesse sostanziale della stazione appaltante[2]”.

Il metodo operativo che la stazione appaltante deve adottare nella redazione degli atti di gara è quello di rispettare il canone dell’utilità della clausola, di evitare inutili appesantimenti e di favorire la partecipazione alle gare d’appalto nel rispetto della par condicio.

L’intervento del legislatore in ordine alla c.d. tassatività della cause di esclusione può essere iscritto anche nell’ottica del principio di divieto di aggravio del procedimento e di adeguatezza istruttoria[3].   La duplicità di prescrizioni contenute nella lex specialis, relativa alla controversia oggetto della pronunzia su indicata, costituisce, infatti, sicuramente un eccesso. La stazione appaltante deve porre una particolare attenzione al fine di svolgere la propria attività nel modo più funzionale e sintetico possibile.

Alla luce di tali principi devono essere interpretate le ipotesi di esclusione di cui al comma 1bis dell’art. 46.

L’ipotesi di cui alla lettera a), su indicata, relativa al mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice e dal Regolamento ovvero da altre disposizioni di legge vigenti, può dar luogo alla seguente casistica:

1. La comminatoria di esclusione è espressamente prevista da una norma di legge (es. art. 75, comma 8). Quest’ipotesi, di facile interpretazione, non pone particolari problemi dovendo essere disposta automaticamente l’esclusione senza possibilità di ricorrere al c.d. soccorso istruttorio;

1. L’esclusione non è espressamente prevista dalla norma di legge. In questo caso è richiesto un particolare sforzo interpretativo, dovendo l’operatore verificare di volta in volta due elementi. Il primo è il tenore letterale della disposizione, occorre verificare quali siano le locuzioni utilizzate dal legislatore. Le locuzioni “deve”, “devono”, “è obbligato” impongono degli adempimenti doverosi ai candidati che devono ritenersi imposti a pena di esclusione.

            A titolo esemplificativo l’Autorità di Vigilanza ricorda:

Art. 37

comma 4 del d. lgs. 163/06  RTI: “Nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”;

comma 13: “I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento[4]”;

comma 14: “Ai fini della costituzione del raggruppamento temporaneo, gli operatori economici devono conferire, con un unico atto, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, detto mandatario”;

comma 15: “Il mandato deve risultare da scrittura privata autenticata. La relativa procura è conferita al legale rappresentante dell’operatore economico mandatario. Il mandato è gratuito e irrevocabile e la sua revoca per giusta causa non ha effetto nei confronti della stazione appaltante”.

Art. 75

comma 1: “L’offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente”.

comma 4: “La garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonché l’operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante”;

comma 5: “La garanzia deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta..”

 Art. 111, comma 1: “Nei contratti relativi a lavori, il progettista o i progettisti incaricati della progettazione posta a base di gara e in ogni caso della progettazione esecutiva devono essere muniti, a far data dall’approvazione rispettivamente del progetto posto a base di gara e del progetto esecutivo, di una polizza di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di propria competenza….”

Art. 113, comma 1: “L’esecutore del contratto è obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del 10 per cento dell’importo contrattuale..”;

Art. 79, comma 5-quinquies: “Il bando o l’avviso con cui si indice la gara o l’invito nelle procedure senza bando fissano l’obbligo del candidato o concorrente di indicare, all’atto di presentazione della candidatura o dell’offerta, il domicilio eletto per le comunicazioni; il bando o l’avviso possono altresì obbligare il candidato o concorrente a indicare l’indirizzo di posta elettronica o il numero di fax al fine dell’invio delle comunicazioni”

Il secondo elemento, di carattere sostanziale, attiene all’individuazione della natura dell’inadempimento, verificando se lo stesso comporti la mancanza di un elemento essenziale dell’offerta. Sicuramente potrà procedersi all’esclusione in caso di assoluta mancanza della cauzione provvisoria, mentre dovrà essere richiesta l’integrazione in caso di cauzione insufficiente, come recentemente affermato dal Tar Veneto[5] e dal Tar Liguria[6]. Viene annoverata dall’Avcp quale mancanza di elementi essenziali anche un’eventuale carenza delle offerte tecniche de economiche. Nel rispetto del principio della par condicio non può infatti essere richiesto ai candidati di specificare, rettificare, precisare ovvero mutare sostanzialmente gli elementi negoziali costitutivi dell’offerta, anche perché una simile possibilità violerebbe il limite della perentorietà del termine per la sua presentazione[7].

 L’altra ipotesi di esclusione di cui alla lettera b) attiene:

1. all’incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta;
2. al difetto di sottoscrizione;
3. alla mancanza di altri elementi essenziali.

1. In ordine all’incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta la stessa può dirsi integrata qualora:

1. manchi qualsiasi riferimento, nel plico esterno, alla gara cui l’offerta è rivolta;
2. l’indicazione è talmente errata o generica che non sia possibile imputarla ad una determinata procedura di gara;
3. in caso di offerta per più lotti, manchi nel plico esterno, in quelli interni e nei documenti componenti l’offerta il riferimento agli stessi lotti.

Per contro l’offerta deve considerarsi valida allorquando

1. manchi il riferimento alla gara nelle buste interne, ma lo stesso riferimento è presente nel plico esterno;
   1. manchi nel plico esterno l’indicazione dei lotti per i quali si intende partecipare, qualora tale dato emerga dalle buste interne o dai documenti contenenti l’offerta.

1. In ordine alla sottoscrizione, devono necessariamente essere sottoscritte:

1. le domande di partecipazione e le offerte (artt. 73 e 74 del d. lgs. 163/06[8]);
2. le singole parti dell’offerta che costituiscono condizioni generali di contratto ex. art. 1341 c.c.[9];
3. i documenti che costituiscano parte integrante dell’offerta tecnica (es. relazione tecnica ed elaborati descrittivi[10])

Deve considerarsi escluso, per contro, che le stazioni appaltanti possano chiedere a pena di esclusione l’obbligo di sottoscrizione su ogni pagina dell’offerta[11].

1. Per quanto attiene alla mancanza di altri elementi essenziali, tra gli stessi rientra:
   1. il termine di presentazione dell’offerta;
   1. la mancanza delle dichiarazioni o del contratto di avvalimento che comporterebbero l’esclusione del concorrente per mancanza dei requisiti;
   1. la mancanza della dichiarazione di subappalto, qualora la stessa incida sul possesso dei requisiti;
   1. il sopralluogo, in caso di lavori pubblici, ma anche di servizi qualora sia indispensabile per la formulazione dell’offerta;
   1. il versamento del contributo all’Autorità

In ordine all’ eventualità di mancata allegazione del documento di identità, la stessa Avcp appare dubbia. L’Autorità infatti, pur richiamando la giurisprudenza, pressoché unanime,  che configurava tale adempimento un fondamentale obbligo del sottoscrittore e non un semplice onere formale, si chiede se tale ipotesi alla luce dell’art. 46 del d. lgs. 163/06 sia da considerarsi una causa di esclusione automatica per violazione degli artt. 38 e 47 del D.P.R. 445/00 o costituisca una mera irregolarità sanabile.

Per quanto attiene alla lettera c), (non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte), il principio della cd. utilità della clausola porta l’Avcp a sostenere che la sigillatura dei plichi può essere effettuata anche con modalità non coincidenti con quelle riportate nel bando, purché assolvano l’interesse sostanziale e siano pertanto idonee ad assicurare l’integrità del plico e ne impediscano l’apertura senza lasciare manomissioni visibili.

Dall’analisi delineata emergono evidentemente le difficoltà applicative cui si troveranno di fronte le stazioni appaltanti, peraltro impegnate nella difficile interpretazione anche di altre clausole del D.L. Sviluppo quale quella relativa al costo del personale che sembrerebbe essere destinata a scomparire nei prossimi giorni.

La casistica delineata dall’Avcp e la ratio dell’art. 46 del d. lgs 163/06 inducono ad un completo ripensamento e conseguentemente ad una revisione della documentazione di gara. Come ricordato da autorevole dottrina[12]la ratio della norma è quella di evitare la cd. “caccia all’errore”, allargando notevolmente l’ambito della regolarizzazione della documentazione di gara. Tale ripensamento dovrebbe contribuire tra l’altro, nell’ottica collaborativa tra stazione appaltante ed operatore economico, ad una più completa attuazione del principio di libera concorrenza.

In ordine ai rapporti tra lex specialis e legge, l’art. 46 del d.lgs. prevede che: “..i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

La giurisprudenza, pressoché unanimemente, ha affermato, sotto la vigenza della precedente normativa, la prevalenza della lex specialis di gara alla quale la stessa stazione appaltante si è autovincolata anche in presenza di disposizioni illegittime. La regola ora viene, per così, dire ribaltata, nel senso di prevedere la prevalenza della legge ed addirittura dei regolamenti generali (tranne i casi espressamente previsti dalla disposizione in esame), sulle disposizioni specifiche del bando (od atti equiparati[13]).

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[1] La consultazione, finalizzata all’adozione dei bandi tipo è stata aperta il 2.08.2011 e si è conclusa il 28.09.2011, aveva ad oggetto un documento base, oggetto del presente studio, reperibile all’indirizzo: www.autoritalavoripubblici.it

[2] CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 28 febbraio 2011 n. 1245

[3] ART.1, comma 2, L.241/90 : “La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria”

[4] Per un ulteriore approfondimento si rinvia ad una recentissima pronunzia del Consiglio di Stato,sezione V, sentenza 19 settembre 2011, n. 5279. “.. La difesa dell’originaria ricorrente ha giustamente richiamato la rigorosa interpretazione invalsa presso la prevalente giurisprudenza già nella lettura dell’art. 13 della legge n. 109/1994 e del d.P.R. n. 554/1999, artt. 93 e 95, e confermata sotto l’impero dell’art. 37 del d.lgs. n. 163/2006, che ha condotto ad enunciare l’esistenza di un principio di corrispondenza sostanziale, già in sede di offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione al raggruppamento, e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione dei lavori. A tale principio si correla, anche nel silenzio della lex specialis, l’obbligo di indicare già appunto in fase di offerta (non potendo l’adempimento essere rinviato alla fase dell’esecuzione del contratto) le quote di partecipazione delle singole imprese al raggruppamento, oltre alle quote di esecuzione dei lavori, requisito essenziale di ammissione che ha la funzione di consentire alla Stazione appaltante di verificare subito l’esistenza dei requisiti alla stregua del preciso programma di collaborazione delineato in sede di offerta, con particolare riferimento al possesso da parte delle singole imprese dei requisiti di qualificazione per l’effettiva parte dei lavori che ciascuna dovrà espletare…”

[5] Tar Veneto, SEZ I- sentenza 13 settembre 2011, n. 1376: “..l’art. 46, comma 1-bis del DLgs n. 163/2006, aggiunto dall’art. 4, II comma, n. 2, lett. “d” del DL n. 70/2011, ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure concorsuali, tra le quali non rientra la prestazione di una cauzione provvisoria di importo deficitario; che nel caso di specie – ove peraltro la cauzione era incompleta, non già assente – l’odierna ricorrente non poteva essere automaticamente estromessa dalla gara, ma doveva essere previamente invitata ad integrare la cauzione, emendando così l’errore compiuto”.

[6] TAR LIGURIA, SEZ. II – sentenza 22 settembre 2011 n. 1396: “La formulazione della novella non è chiarissima, ma sembra sottendere la volontà del legislatore di restringere l’area della discrezionalità delle stazioni appaltanti, allorché redigono la legge di gara e predeterminano le cause di esclusione. La lettura della norma condotta secondo criteri sistematici induce a ritenere che la legge ha inteso prevedere la possibilità di comminare l’esclusione dagli esperimenti di gara solo per l’incertezza nella provenienza della domanda, nel suo contenuto o nella sigillazione dei plichi. Ogni altra ragione di non partecipazione agli incanti non può essere prevista, a pena di nullità della disposizione del bando o della lettera d’invito”. Nel caso in esame la cauzione era stata prodotta per un importo pari al 50% dell’importo stabilito dal bando, senza la dimostrazione in ordine al possesso della certificazione di qualità.

[7] AVCP “Prime indicazioni sui bandi tipo : tassatività delle cause di esclusione e costo del lavoro”documento di consultazione reperibile all’indirizzo: http://www.avcp.it

[8]D.lgs. 163/06 : “art. 73. Forma e contenuto delle domande di partecipazione. 1. Le domande di partecipazione che non siano presentate per telefono, hanno forma di documento cartaceo o elettronico e sono sottoscritte con firma manuale o digitale, secondo le norme di cui all’articolo 77. Art. 74. Forma e contenuto delle offerte.1. Le offerte hanno forma di documento cartaceo o elettronico e sono sottoscritte con firma manuale o digitale, secondo le norme di cui all’articolo 77”.

[9] Integrano l’ipotesi in esame la mancata sottoscrizione dei periodi recanti l’accettazione delle clausole contenute nella lettera di invito e nel capitolato d’oneri e la dichiarazione della conformità delle prestazioni offerte alle predette clausole. Per un approfondimento T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 13 luglio 2010, n. 25087: “la sottoscrizione delle singole parti risponde al più generale principio di necessità di approvazione espressa delle condizioni generali di contratto, di cui all’art. 1341 c.c.. La mancanza di sottoscrizione delle condizioni generali di contratto comprometterebbe – ai sensi della lettura coodinata dei commi 1 e 2 dell’ art. 1341 c.c. – l’efficacia delle stesse, con ovvi pregiudizi per la certezza dei rapporti giuridici nonchè per il buon andamento della p.a. ed altererebbe la par condicio tra i concorrenti”.

[10] Per un cfr. TAR PUGLIA – LECCE, SEZ. III sentenza 7 aprile 2011 n. 625.

[11] TAR Piemonte, Sez. II, 31/3/2011 n. 336: “Quanto alla lamentata inidoneità certificativa della dichiarazione sostitutiva priva di sottoscrizione su ogni pagina, il Collegio osserva, infatti, che la giurisprudenza dominante afferma l’ammissibilità di tale modalità, sostenendo che “ si tratta di una lettura corretta delle regole che governano l’utilizzo da parte del privato degli strumenti semplificatori appunto rappresentati dalle dichiarazioni sostitutive (di certificati e di atti di notorietà), poiché coerente con la stessa intima ratio del sistema di norme che è quella di favorire il cittadino nei rapporti con l’apparato pubblico senza caricarlo di adempimenti e prescrizioni che risulterebbero meramente formali” (ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 6043/2004).

E’ stato più volte ribadito, infatti, che l’obbligo di sottoscrizione su ogni pagina non si rinviene né nell’articolo 38 del D.P.R. 445/2000, né in altre parti del testo normativo e, inoltre, che non risponde all’esigenza di evitare dichiarazioni mendaci dal momento che l’amministrazione destinataria e utilizzatrice delle stesse ha sempre la possibilità di verificarne l’esattezza e la veridicità”; TAR PIEMONTE, SEZ. I – sentenza 30 marzo 2009 n. 837: “Nel caso di offerta tecnica composta da più pagine, la mancata sottoscrizione di ogni pagina, in presenza della firma regolarmente apposta in calce all’ultima pagina, non toglie efficacia al documento medesimo nella sua interezza e non è atta a generare dubbi sulla sua provenienza; ingiustificato, pertanto, si presenta il provvedimento della commissione di gara che dispone in tal caso l’esclusione dell’offerta”

[12] GIOVANNI VIRGA, Il divieto di “caccia all’errore” nelle gare, previsto dall’art. 46, comma 1 bis, del codice degli appalti, in www.lexitalia.it, n. 9/2011.

[13] GIOVANNI VIRGA,  op. cit.; Per un approfondimento in ordine ai canoni di interpretazione della lettera invito si rinvia a CONSIGLIO DI STATO- SEZ. v, sentenza 19 settembre 2011, n.5282: “La formulazione della lettera di invito non può essere interpretata sulla base delle intenzioni della stazione appaltante, ma deve essere letta secondo il suo significato oggettivo (VI, 4 agosto 2006, n. 4764). I canoni di interpretazione di una lettera di invito, così come delle clausole dei bandi di concorso, non sono quelli delle fonti indicate negli art. 12 ss. delle disposizioni sulla legge in generale premesse al codice civile, bensì quelli desunti dagli art. 1362 ss. del codice anzidetto, attesa la natura della volontà espressa, assumibile nella nozione generale del negozio giuridico. Non trova applicazione neppure la c. d. interpretazione autentica, quale quella derivante da precisazioni postume (V, 10 gennaio 2007, n. 37; VI, 17 dicembre 2008, n. 6281)”.