In una procedura ristretta, la seduta relativa all’apertura della documentazione amministrativa nella sub-fase della prequalificazione deve essere pubblica o riservata?

Una procedura di gara ristretta genera un procedimento di gara formale ed unitario e non una mera indagine di mercato, infatti, i requisiti di partecipazione (morali e speciali) devono essere posseduti al momento di presentazione delle istanze di partecipazione. Una gara indetta mediante procedura ristretta ha inizio dunque con la sub fase di prequalificazione; in tale fase viene presentata documentazione amministrativa inerente ai requisiti soggettivi di affidabilità e a quelli economici e tecnici. Secondo copiosa giurisprudenza “è principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l’offerta economica e tecnica, e conseguentemente è illegittima l’apertura in segreto dei plichi”. Il principio della pubblicità della seduta di gara è preordinato dunque a garantire la controllabilità, da parte degli operatori economici, della correttezza delle operazioni di procedura poste in essere dalla commissione di gara ciò anche in applicazione del più generale principio di imparzialità dell’azione amministrativa. Per converso, va dato atto che altra giurisprudenza ha sostenuto che non sia necessario “il rispetto del principio di pubblicità in fase di prequalificazione, non essendo  una siffatta cautela imposta per la fase preliminare di prequalificazione” (Cfr. C.S. VI, 4/11/2002 n. 6004). Il dubbio nasce in quanto nel codice dei contratti pubblici all’art. 13 comma 2 lett. b) il diritto di accesso, nelle procedure ristrette, viene differito, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerta, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Ciò comporterebbe il corollario logico della segretezza della seduta per l’esame delle richieste di invito evitando in questo modo che gli operatori di settore si conoscano e si mettano preventivamente d’accordo fra di loro ledendo il principio di scelta del “giusto contraente”. Ma la verità è che coloro che operano in un certo settore si conoscono già fra loro quindi, è assolutamente inutile procedere in seduta riservata mentre giusto e rispettoso del principio di trasparenza sarebbe controllare le operazioni di gara.  

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Avv. Maria Teresa Colamorea

Avvocato esperto in materia di appalti pubblici