La cauzione provvisoria ex art. 75 del D.Lgs. 163/2006

Premessa

L’art. 75 del Codice dei Contratti Pubblici delinea il suo ambito di applicazione con riferimento alle diverse procedure di affidamento dei contratti di rilevanza comunitaria, ma si estende anche ai contratti sotto la soglia comunitaria per effetto del richiamo contenuto nell’art. 121, co. 1.

Si deve osservare, innanzitutto, che la garanzia provvisoria si distingue nelle due figure della cauzione e della fideiussione, quest’ultima può essere bancaria o assicurativa.

La prima si configura come contratto reale che si perfeziona con la consegna, al creditore garantito, della somma (in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato), a titolo di pegno, a favore della Pubblica Amministrazione aggiudicatrice.

La seconda, invece, si connatura come contratto con obbligazioni del solo proponente, tipologia contrattuale prevista dall’art. 1333 c.c.

La diversità, sotto il profilo della struttura del procedimento di formazione dei due negozi di garanzia non incide, peraltro, sulla funzione specifica della cauzione provvisoria.

Infatti, sia la cauzione sia la fideiussione, bancaria o assicurativa (o di altro intermediario finanziario), nelle ipotesi in cui le obbligazioni garantite hanno ad oggetto prestazioni di facere, come sono quelle derivanti dal contratto di appalto, consentono al creditore garantito, nel caso dei contratti pubblici all’Amministrazione appaltante, di conseguire non la medesima prestazione oggetto dell’obbligazione rimasta inadempiuta ma una prestazione diversa, che nel caso specifico è costituita da una somma di denaro.

Normativa di riferimento

L’istituto della cauzione provvisoria fu introdotto nell’ordinamento italiano dall’art. 332 della L. 2248/1865, il quale prevedeva che “qualora il deliberatorio non sia in misura di stipulare il contratto definitivo nel termine fissato nell’atto di deliberamento, l’Amministrazione è in facoltà di procedere ad un nuovo incanto a spese del medesimo, il quale perde la somma depositata per sicurezza nell’asta”. In tempi più recenti, la cauzione provvisoria è stata disciplinata rispettivamente dall’art. 30 della L. 109/1994 e dall’art. 100 del D.P.R. 554/1999. Infine, nel 2006 il legislatore ha deciso di far confluire in un unico articolo, ovvero l’art. 75 del D.Lgs. 163/2006, tutte le norme relative alle modalità di presentazione della garanzia in parola. Per i settori speciali e per i servizi rientranti tra quelli elencati nell’allegato IIB del Codice degli Appalti, non vi è l’obbligo della sua previsione nei bandi e nei disciplinari, questo sta a significare che c’è massima discrezionalità da parte della stazione appaltante nel prevedere una propria maggiore autotutela e che le norme di riferimento sono, unicamente, quelle della lex specialis di gara.

Modalità di presentazione

Ai sensi dei co. 2 e 3 dell’art. 75 del D.Lgs. 163/2006, “la cauzione può essere costituita, a scelta dell’offerente, in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell’Amministrazione aggiudicatrice. La fideiussione, a scelta dell’offerente, può essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell’economia e delle finanze.”

Le suddette prescrizioni risultano essere di indubbia interpretazione ed hanno carattere tassativo, pertanto, la loro eventuale inosservanza determina una giusta esclusione dalle procedura di gara nell’ambito delle quali fossero previste.

Funzione della garanzia

La cauzione provvisoria ha una duplice finalità: garantire l’Amministrazione dal rischio della mancata stipulazione del contratto per un qualsiasi fatto riconducibile all’aggiudicatario e assicurare l’affidabilità e la serietà dell’offerta presentata.

La cauzione rappresenta, salvo prova di maggior danno, una liquidazione anticipata del pregiudizio derivante alla Stazione Appaltante dalla violazione degli obblighi suddetti così come stabilito dall’art. 30, co. 1, della ormai abrogata L. n. 109/1994, secondo cui “La cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario”, e come oggi ribadito dall’art. 75, co. 6, del Codice degli Appalti.

Tra le fattispecie al verificarsi delle quali si procede all’incameramento della cauzione rientra anche l’impedimento della stipula del contratto a seguito del riscontro negativo dei requisiti di ammissione.

Il termine di validità della garanzia

Ai sensi del co. 5 dell’art. 75 del D.Lgs. 163/2006 “La garanzia deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta. Il bando o l’invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì prescrivere che l’offerta sia corredata dall’impegno del garante a rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura.”

La natura temporanea della cauzione provvisoria e la sua specifica funzione comportano che la sua durata non possa prescindere dalla quella di validità dell’offerta, risultandone diversamente pregiudicata la stessa ratio legis dell’istituto. A tal fine, nel Codice dei Contratti pubblici, il legislatore ha normativamente equiparato il termine minimo di irrevocabilità dell’offerta alla durata minima della cauzione, prevedendolo, in entrambi i casi, in 180 gg. dalla scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, tranne termini più ampi previsti dal bando di gara.

La giurisprudenza ha confermato in più occasioni tale orientamento, ne è un esempio la Decisione 11 maggio 2009, n. 2885 del Consiglio di Stato, Sez. V, il quale ha affermato che va esclusa da una gara di appalto una ditta che, in violazione del bando e del principio della par condicio, ha presentato una cauzione provvisoria di durata inferiore a quella minima richiesta dal bando stesso.

Data la chiarezza e la non equivocità delle norme che disciplinano la materia, non appare, quindi, corretto il richiamo alla necessità di interpretare tali norme in senso conservativo, dal momento che in subjecta materia il rispetto della par condicio deve ritenersi prevalente sul principio del favor partecipationis (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 31 gennaio 2005, n. 231).

La cauzione provvisoria in caso di R.T.I.

Nel caso di partecipazione di un costituendo Raggruppamento Temporaneo di Imprese (R.T.I.) ad una gara di appalto, la polizza fideiussoria, mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria, deve essere intestata non solo alla società capogruppo, ma anche alle mandanti che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, ciò al fine di evitare il configurarsi di una carenza di garanzia per la stazione appaltante con riferimento a quei casi in cui l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata ma dalle mandanti (Consiglio Stato, sez. VI, 23/7/2009 n. 4648; T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 14/4/2009, n. 740; T.A.R. Valle d’Aosta 14/1/2010 n. 6). Il soggetto garantito infatti non si individua ne nell’R.T.I. nel suo complesso, in quanto non ancora fornito di un’autonoma personalità giuridica, ne nell’impresa individuata come mandataria designata (T.A.R. Catanzaro 7/4/2010 n. 428).

Nell’ipotesi di R.T.I. già costituito al momento della presentazione dell’offerta, la cauzione può essere invece intestata alla sola mandataria in quanto il soggetto garantito è l’R.T.I. nel suo complesso poichè il raggruppamento è fornito già di una propria personalità giuridica (T.A.R. Lazio, sez. III, 24/06/2008, n. 6122).

Qualora la cauzione fosse intestata alla sola mandataria e non anche alle mandanti di un R.T.I. costituendo, non sarebbe possibile ricorrere ad un’integrazione documentale ex art. 46 del Codice degli Appalti in quanto tale mancanza non si configurerebbe come mera irregolarità formale sanabile mediante successiva integrazione documentale. La polizza, infatti, non è un semplice documento ma uno strumento contrattuale, ovvero una dichiarazione di volontà con effetto costitutivo (T.A.R. Lazio, sez. III, 4/8/2006, n. 6915).

Riduzione dell’importo della garanzia provvisoria

Ai sensi del co. 7 dell’art. 75 del D.Lgs. 163/2006, “l’importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. Per fruire di tale beneficio, l’operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti”.

La facoltà di presentare una cauzione con un importo ridotto, costituisce un beneficio a favore di quelle imprese che offrono garanzie di maggiore affidabilità, in quanto in possesso di una capacità certificata nell’esecuzione dell’opera, oggetto dell’appalto.

Per potersi avvalere della suddetta riduzione è sufficiente allegare alla documentazione di gara una copia conforme della certificazione ISO, non è invece necessario inserire nel plico di gara anche una formale dichiarazione relativa al possesso della certificazione di qualità (Consiglio di Stato, sez. V, 27/5/2011 n. 3200).

Unica limitazione alla possibilità di beneficiare del dimezzamento della cauzione provvisoria è rappresentata dal fatto che il certificato prodotto ai sensi delle norme della serie UNI EN ISO 9001 sia relativo all’oggetto dell’appalto (TAR Liguria del 24 2010 n. 5260).

In caso di R.T.I. verticale, se solo alcune imprese sono in possesso della certificazione di qualità, il beneficio della riduzione sulla garanzia è limitato alla quota parte ad esse riferibile, in coerenza con la ripartizione pro quota tra le imprese del raggruppamento “della responsabilità correlata alle garanzie” (T.A.R. Basilicata, 30/07/2001, n. 633).

In caso di R.T.I. orizzontale, invece, il beneficio della riduzione della cauzione può trovare applicazione solo se tutte le imprese del raggruppamento siano in possesso della certificazione di qualità.

Nel caso in cui la cauzione sia prestata nella forma del deposito cauzionale a titolo di pegno, al fine di poter assolvere correttamente alla propria funzione, il pegno stesso deve essere riferibile non solo alla capogruppo ma anche alle mandanti. In caso contrario, infatti, l’eventuale inadempimento di queste ultime non potrebbe mai considerarsi utilmente assistito dalla garanzia, non avendo l’amministrazione creditrice alcuna certezza di poter esercitare il diritto di prelazione (T.A.R. Toscana, sez. II, 29/04/2009 n. 734).

Conclusioni

Si può agevolmente affermare che la cauzione provvisoria è uno degli strumenti previsti dalla legislazione in materia di appalti che meglio ha svolto le funzioni per le quali è stato introdotto.

Certamente non è possibile prevedere ed impedire il verificarsi dell’ipotesi della mancata stipula di un contratto d’appalto per fatto imputabile all’operatore, ma per lo meno, al verificarsi di tale situazione, la stazione appaltante ha la possibilità di rivalersi su chi ha leso coscientemente i propri interessi.

La legge infatti riconosce il diritto della parte “fedele”, nel caso di specie la Pubblica Amministrazione, di incamerare la somma oggetto della cauzione e, nel contempo, di richiedere il maggior danno, ma il riferimento all’incameramento della cauzione deve essere inteso, nel limitato senso che il relativo importo, se trattenuto dalla parte che lo ha ricevuto, si computa ai fini della determinazione del danno secondo le norme generali quale acconto di quest’ultimo (art. 1385, co. 3, c.c.; Cassazione, sez. III, 6/5/1988 n. 3371).

Rimane tuttavia fermo il principio per cui la responsabilità per i danni derivanti dall’inadempimento dell’obbligazione di stipulare il contratto, dopo l’aggiudicazione definitiva, deve essere accertata secondo la regola generale di cui all’art. 1218 c.c. Mentre, come detto, per l’art. 75 del Codice, sembra sufficiente il criterio oggettivo del “fatto dell’aggiudicatario”. Sotto quest’ultimo profilo si nota la divergente posizione del Consiglio di Stato, nella pronuncia n. 6362/2007, secondo la quale la formula utilizzata nell’art. 75 “deve essere intesa nel senso della necessità di una valutazione dei profili soggettivi dell’inadempimento”.