Consiglio di Stato, Sez. III, 13/4/2011, sentenza n. 2295

Si appalesa illegittima la clausola che determini l’ esclusione automatica dalla gara in virtù della presenza di ulteriori sub soglie di sbarramento, se correlata a giudizi discrezionali

In tema di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il quarto comma dell’articolo 83 stabilisce che “il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi” e la stazione appaltante, tramite la propria organizzazione ovvero uno o più esperti, redige i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni da indicare nel bando di gara.

Pertanto, è integra la facoltà della stazione appaltante di adottare la scelta più idonea a selezionare il miglior offerente, la quale è sottratta al sindacato di giurisdizionale, se non allorquando si presenti manifestamente illogica o arbitraria (cfr, per tutte, Cons. Stato- Sez. V, 19 novembre 2009 n. 7259).”

In linea di principio, non si può certo negare all’ente appaltante il potere, oltre che di articolare in categorie e subcategorie l’assegnazione del punteggio, di fissare distintamente per una o più di dette categorie o subcategorie un punteggio minimo non raggiungendo il quale il concorrente viene escluso dalla gara.

Nella fattispecie, però, la sanzione dell’esclusione, collegata al mancato conseguimento di un punteggio minimo anche in una sola delle subcategorie, risulta particolarmente penalizzante e discriminatoria perché correlata ad una valutazione ancorata non a parametri certi e immediatamente percepibili e quantificabili, ma invece a giudizi del tutto discrezionali, e in sostanza non motivati, da effettuare in sede di esame dell’offerta. La previsione, quindi, che dispone nel caso di specie una sorta di automatica esclusione collegata a ulteriori sub soglie di sbarramento anziché una complessiva valutazione che pure tenesse conto delle criticità rilevate, risulta irrazionale e illogica e priva di idonea motivazione alla luce proprio delle finalità perseguite dalla gara.