L’art. 79 del d. lgs. 163/2006: gli obblighi di comunicazione

A distanza di circa un anno dall’entrata in vigore del d. lgs. n. 53 del 20/03/2010[1] che ha recepito, nel nostro Ordinamento, la direttiva comunitaria n. 66/2007, c.d. direttiva ricorsi, numerosi sono i contenziosi conseguenti al mancato rispetto degli obblighi normativi in materia di comunicazioni ex art. 79 del codice dei contratti pubblici.

La tempestiva, completa ed esaustiva conoscibilità degli atti di gara diviene un elemento essenziale nel sistema di affidamento di un appalto pubblico, tanto da assurgere ad uno dei principali motivi di contenzioso in materia, anche perché è da essa che dipende la decorrenza dei termini ai fini della stipula del contratto di affidamento.

Vale la pena di ricordare che la normativa del settore è ispirata, tra gli altri, al principio di tempestiva definizione delle controversie. Da ciò emerge, chiaramente, l’obbligo, per la pubblica amministrazione, di comunicare, immediatamente, ai soggetti interessati, le comunicazioni previste ex lege.

Il termine restringente, come vedremo nel prosieguo dell’articolo, è giustificato dal fatto che il verificarsi dell’evento da comunicare (esclusione, aggiudicazione, stipulazione del contratto, etc.), coincide con la lesione concreta dell’eventuale interesse facente capo all’operatore economico (non aggiudicatario  o pretermesso). E’ tale lesione che costituisce, pertanto, il presupposto dell’interesse dell’operatore economico a ricorrere in via amministrativa o giurisdizionale.

Comunicando immediatamente gli eventi fin dal loro avverarsi, è garantito il rispetto dell’interesse pubblico allo svolgimento della procedura nella piena legalità ed alla risoluzione delle controversie fin dal momento del loro sorgere[2]. 

L’intervento del legislatore, in ossequio a quanto previsto nella direttiva comunitaria, è stato mirato ad ampliare i destinatari della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva; a prevedere tutta una serie ulteriore di atti e di fatti oggetto di comunicazione; a determinare in maniera dettagliata le modalità, la forma e il contenuto delle comunicazioni; a facilitare, comunque, gli obblighi di comunicazione in capo alle Stazioni Appaltanti, imponendo agli operatori economici l’obbligo di indicare, all’atto di presentazione della candidatura o dell’offerta, il domicilio eletto per le comunicazioni, l’indirizzo di posta elettronica o il numero di fax al fine dell’invio delle comunicazioni ex art. 79 del d. lgs. 163/2006.

La ratio di tale intervento è da rinvenire nell’esigenza di garantire il rispetto del principio di trasparenza ed è funzionale alla tempestività e, dunque, all’efficacia dell’esercizio del diritto di agire in giudizio da parte dei concorrenti che si ritengano ingiustamente pregiudicati dall’esito della gara[3].

L’evoluzione dell’art. 79 del d. lgs. 163/2006.

L’originaria stesura dell’art. 79, comma 5, del d. lgs. 163/2006 prevedeva l’obbligo per l’amministrazione di comunicare: “a) l’aggiudicazione, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, nonché a coloro la cui offerta sia stata esclusa, se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione, o sono in termini per presentare detta impugnazione; b) l’esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni dall’esclusione”.

Ancor prima del recepimento della direttiva comunitaria n. 66/2007, l’art. 79 era stato oggetto di modifica da parte del terzo correttivo al codice degli appalti pubblici[4].

La Commissione Europea[5], infatti, aveva messo in mora l’Italia, ravvisando una sostanziale difformità nelle previsioni del Codice dei Contratti Pubblici in materia di comunicazioni e/o informazioni rispetto a quanto statuito dal diritto europeo degli appalti relativamente alla completezza delle informazioni che devono essere rese agli operatori economici partecipanti alle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici[6].

L’originaria stesura dell’art. 79 del Codice non prevedeva, tra le comunicazioni da rendere ai candidati e agli offerenti, la motivazione della decisione di non procedere all’aggiudicazione dell’appalto.

 Con il terzo decreto correttivo il nostro legislatore andava a sanare tale illegittimità, estendendo l’obbligo per la stazione appaltante di notiziare i candidati e gli offerenti in ordine alla decisione ed ai motivi per i quali si rinunciava ad aggiudicare l’appalto medesimo[7].

Il quadro normativo che si presentava al nostro legislatore alla vigilia del recepimento della c.d. direttiva ricorsi non era più quello originario, in parte appariva già in linea con le prescrizioni europee, tuttavia necessitava di ulteriori adeguamenti.

Da qui l’opportunità di potenziare le garanzie di trasparenza e di non discriminazione nel rispetto dei principi di modernizzazione e semplificazione dell’attività delle Stazioni Appaltanti nel procedimento di individuazione dell’operatore economico e di aggiudicazione dell’appalto pubblico.

L’art. 2 del d. lgs. 53 del 20 marzo 2010 interviene radicalmente sul comma 5 dell’art. 79 del Codice dei contratti pubblici andando meglio a specificare le forme e il contenuto delle comunicazioni, nonché la tempistica per l’espletamento delle stesse.

Stante il termine dilatorio per la stipulazione del contratto, strettamente collegato alla data di comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, la fase delle comunicazioni dei provvedimenti assume, oggi, carattere preminente e richiede una particolare attenzione da parte delle stazioni appaltanti, al fine di assicurare una conoscenza certa dei provvedimenti in capo a tutti i destinatari.

E’ dalla contestuale comunicazione a tutti i concorrenti dell’aggiudicazione definitiva che decorre, per la Stazione Appaltante, il termine di standstill per la stipulazione del contratto, mentre dalla ricezione della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, da parte di ogni singolo concorrente, o meglio di tutti i soggetti così come oggi individuati dalla nuova stesura dell’art. 79 del codice dei contratti pubblici, decorre, per ognuno di questi, il termine di proposizione del ricorso giurisdizionale.

Strettamente connesso alla proposizione del ricorso giurisdizionale è l’ulteriore sospensione legale del termine di stipulazione del contratto, fino alla pronuncia del Giudice.

La contestuale comunicazione è, quindi, un elemento essenziale per poter acquisire certezza in ordine alla data in cui il contratto potrà essere stipulato senza incorrere in responsabilità o in rischio di caducazione del contratto stesso.

Da qui l’esigenza, sia in capo alla Stazione Appaltante che agli operatori economici, che vi sia certezza in ordine ai tempi e alle forme di comunicazione dell’aggiudicazione definitiva e di tutti gli atti di gara rilevanti.

L’oggetto delle comunicazioni e i suoi destinatari.

L’art. 79, nei primi tre commi, immodificati, del d. lgs. 163/2006 individua una prima serie di atti da comunicare agli interessati, delineandone anche le modalità di informazione.

Trattasi  di decisioni prese riguardo alla conclusione di un accordo quadro, all’aggiudicazione di un appalto, all’ammissione in un sistema dinamico di acquisizione, ivi compresi i motivi della decisione di non concludere un accordo quadro, di non aggiudicare un appalto per il quale è stata indetta una gara, di riavviare una procedura e di non attuare un sistema dinamico di acquisizione, che devono essere rese note su richiesta scritta della parte interessata, per iscritto e nel termine più breve possibile e, comunque, non oltre quindici giorni dalla ricezione della domanda scritta[8].

Rientrano in tali informazioni, inoltre, i motivi del rigetto della candidatura di un candidato; i motivi di rigetto di un’offerta oltre i motivi della decisione di non equivalenza o della decisione secondo cui i lavori, le forniture o i servizi non sono conformi alle prestazioni o ai requisiti funzionali; e, infine, le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto o delle parti dell’accordo quadro.

Tralasciando tali informazioni da comunicare solo a seguito di espressa richiesta dell’interessato, meritano, invece maggiore attenzione le novità introdotte dai commi 5, 5 bis, 5 ter, 5 quater e 5 quinquies, interamente modificati e/o integrati a seguito del recepimento della c.d. direttiva ricorsi da parte del d. lgs. 53/2010.

La norma, al comma 5, statuisce che in ogni caso l’amministrazione comunica di ufficio:

1. l’aggiudicazione definitiva, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se dette impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva[9];
2. l’esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni dall’esclusione[10];
3. la decisione, a tutti i candidati, di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro[11];
4. la data di avvenuta stipulazione del contratto con l’aggiudicatario, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, ai soggetti di cui al punto 1) sopra riportato[12].

Dalla lettura dell’art. 79 del d. lgs. 163/2006, nella sua nuova formulazione, si evince un ampliamento dei soggetti destinatari della comunicazione inerente l’aggiudicazione definitiva.

Sono tutti quei soggetti individuati dalla lettera a) del comma 5, dell’art. 79:

1. L’aggiudicatario;
2. Il concorrente che segue in graduatoria;
3. Tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara;
4. Coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni;
5. Coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se dette impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva.

Tutte le comunicazioni, affinché possano essere ritenute idonee ad esplicitare gli effetti previsti ex lege, devono obbligatoriamente essere accompagnate dal rispettivo provvedimento (di aggiudicazione, di esclusione e di perdita di interesse all’aggiudicazione o alla conclusione dell’accordo quadro) e dalla motivazione contenente gli elementi minimi per permettere al destinatario di valutare l’operato della Stazione Appaltante.

La motivazione deve quantomeno indicare le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata  e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto o delle parti dell’accordo quadro.

 E’ possibile adempiere all’onere di motivazione, allegando, in alternativa, copia dei verbali di gara.

Una forma meno rigorosa è prevista per la comunicazione di cui all’art. 79, comma 5, lettera b-ter), d. lgs. 163/2006, relativa alla comunicazione della data di avvenuta stipulazione del contratto con l’aggiudicatario: in tal caso sarà sufficiente un richiamo alla motivazione relativa al provvedimento di aggiudicazione definitiva, se già inviata ai soggetti previsti ex lege.

In ogni caso le comunicazioni di cui all’art. 79, comma 5, devono altresì indicare:

1. se ci sono atti per i quali, ai sensi dell’art. 79, comma 5-quater, d. lgs. 163/2006, l’accesso è vietato o differito;
2. l’ufficio presso cui l’accesso può essere esercitato;
3. gli orari nei quali è possibile accedere all’ufficio preposto all’accesso, garantendo che l’accesso sia consentito durante tutto l’orario in cui l’ufficio è aperto al pubblico o il relativo personale presta servizio.

Le modalità di espletamento delle comunicazioni.

La norma, al comma 5-bis, indica espressamente le modalità con cui procedere alle comunicazioni obbligatorie.

Essenziale è la forma scritta, mentre per i mezzi da utilizzare viene lasciata piena discrezionalità alla Stazione Appaltante nella scelta del mezzo più idoneo tra quelli individuati dalla norma.

Le comunicazioni, infatti, devono essere fatte per iscritto, utilizzando tassativamente[13]:

1. lettera raccomandata con avviso di ricevimento;
2. notificazione;
3. P.E.C. (posta elettronica certificata);
4. Fax, se l’utilizzo di tale mezzo è espressamente autorizzato dall’operatore economico.

La comunicazione va notificata al domicilio eletto e inviata all’indirizzo di posta elettronica o al numero di fax indicati dal destinatario in sede di candidatura o di offerta.

La documentazione di gara (bando di gara o lettera di invito) deve prevedere l’obbligo per l’operatore economico (candidato o concorrente) di indicare nella propria documentazione, da inviare alla Stazione Appaltante, il domicilio eletto per le comunicazioni. La Stazione Appaltante, inoltre, può obbligare l’operatore ad indicare l’indirizzo di posta elettronica o il numero di fax al fine dell’invio delle comunicazioni ex art. 79 del Codice dei Contratti Pubblici.

A tal riguardo non è stato ancora definitivamente chiarito un dubbio interpretativo della norma derivante dalla lettura combinata dei commi 5-bis e 5-quinquies.

In particolare non si comprende se la previsione, di cui al comma 5-bis, di subordinare l’utilizzo del fax per le comunicazioni di cui all’art. 79, comma 5, all’espressa autorizzazione del concorrente debba intendersi superata dall’inserimento nel bando o nella lettera d’invito dell’obbligo di riportare il numero di fax, sancito invece dal comma 5-quinquies, oppure se, nonostante la previsione nella documentazione di gara di tale obbligo, l’utilizzo di tale strumento di comunicazione sia sempre subordinato alla previa autorizzazione del candidato/concorrente.

In attesa di conoscere le prime massime giurisprudenziali in merito, interessante appare un recente parere dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture[14], in base al quale “…… la citata disposizione di legge (art. 79, comma 5-quinquies), alla quale la stazione appaltante è tenuta a dare corretta applicazione negli atti di gara, ha puntualmente disciplinato l’esercizio del potere riconosciuto in materia all’amministrazione, trattandosi di un potere in grado di incidere sulle situazioni giuridiche soggettive dei concorrenti imponendo loro un  obbligo di fare. A tal fine, la norma in discussione, per un verso, consente senz’altro alle stazioni appaltanti di obbligare i partecipanti ad indicare, all’atto di  presentazione della candidatura o dell’offerta, il domicilio eletto; per altro verso, riconosce alle amministrazioni stesse anche una facoltà di obbligare i concorrenti ad indicare altre forme di ricezione concernenti le comunicazioni di gara, individuandole, tuttavia, espressamente nella posta elettronica, genericamente menzionata senza fare alcun  riferimento alla PEC, o nel numero di fax, senza lasciare margini alla stazione appaltante per interpretazioni estensive che consentano di individuare ulteriori specifici mezzi di comunicazione rispetto a quelli ordinari previsti, e ciò anche alla luce della  normativa di settore (cfr.: decreto legge 29 novembre 2008, n. 185, art. 16,  comma 6) che impone alle società già operanti di munirsi di un indirizzo PEC non prima del mese di novembre 2011.…..”.

 Al fine di garantire la celerità delle comunicazioni, il legislatore ha, inoltre, previsto che nelle ipotesi in cui le comunicazioni siano trasmesse per il tramite di lettera raccomandata con avviso di ricevimento o mediante notificazione, dell’avvenuta spedizione dovrà essere data contestualmente notizia al destinatario mediante fax o posta elettronica, anche non certificata, al numero di fax o all’indirizzo di posta elettronica indicati in sede di candidatura o di offerta.

Il principio di contestualità delle comunicazioni.

Altro obbligo gravante sulla Stazione Appaltante per le sole comunicazioni inerenti l’aggiudicazione definitiva e la data di avvenuta stipulazione del contratto è quello del rispetto del c.d. principio di contestualità delle ridette comunicazioni.

 La comunicazione dell’aggiudicazione definitiva e quella della stipulazione del contratto, nonché l’eventuale notizia della spedizione di tali comunicazioni qualora si sia utilizzata la lettera raccomandata con avviso di ricevimento o la notificazione, devono essere, rispettivamente, spedite e comunicate nello stesso giorno a tutti i destinatari.

Il principio di contestualità delle comunicazioni potrà essere derogato solo nell’ipotesi di oggettiva impossibilità di rispettarlo a causa dell’elevato numero di destinatari, della difficoltà di reperimento degli indirizzi, dell’impossibilità di recapito della posta elettronica o del fax a taluno dei destinatari, o di altro impedimento purché sia oggettivo e comprovato.  

PROSPETTO RIEPILOGATIVO DELLE MODALITA’ E TEMPISTICHE RELATIVE ALLE COMUNICAZIONI EX ART. 79, COMMA 5, D. LGS. 163/2006

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[1] Pubblicato in G.U. n. 84 del 12 aprile 2010

[2]  Sul punto interessante è il parere del 12/03/2010 espresso dal Servizio per gli Affari Istituzionali e il Sistema delle Autonomie Locali della regione Friuli Venezia Giulia.

[3] T.A.R. Toscana, Sezione I, n. 6570/2010: “…gli obblighi ex art. 79 appaiono riconducibili al principio di trasparenza (oltre che a quello di pubblicità enunciato, come il primo, dall’art. 2 del codice dei contratti pubblici); inoltre (e più in particolare) dopo l’entrata in vigore del D. Lgs. N. 53/2010 l’obbligo di comunicazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva ex art. 79, comma 5, lett. A) e la clausola standstill cui al citato (e novellato) art. 11, comma 10, sono funzionali a garantire la tempestività e dunque l’efficacia dell’esercizio del diritto di agire in giudizio da parte dei concorrenti che si ritengano ingiustamente pregiudicati dall’esito della gara; e poiché tale obiettivo è privilegiato dall’ordinamento nazionale ed europeo rispetto alla celerità nella conclusione del contratto, appare logico ritenere che tanto i menzionati obblighi informativi ex art. 79 quanto la clausola standstill ex art. 11, comma 10, sono applicabili anche al cottimo fiduciario, perché finalizzati ad assicurare l’effettività di un principio fondamentale e generale nel settore dei contratti pubblici, che oltretutto non attiene specificamente alle modalità di svolgimento della procedura di affidamento, a cui fa riferimento il comma 11 dell’art. 125…”.

[4] D. Lgs. N. 152 del 11/09/2008 entrato in vigore dal 17/10/2008.

[5] Procedura di infrazione comunicata con nota C(2008)0108 del 30 gennaio 2008.

[6] L’art. 41 , par. 1, della Direttiva 2004/18/CE e l’art. 49, par. 1, della Direttiva 18/2004/CE disciplinano, in ambito del diritto europeo, gli obblighi di informazione che le Amministrazioni aggiudicatici devono espletare verso gli operatori economici partecipanti alle procedure di affidamento. Nello specifico, tali articoli, prevedono l’obbligo di rendere note, ai candidati e agli offerenti, le decisioni, di qualunque tipo e genere, assunte in una determinata procedura di affidamento, compresa l’eventuale rinuncia all’aggiudicazione dell’appalto, specificandone i motivi. 

[7] Lettera b-bis) dell’art. 79, comma 5, d. lgs. 163/2006, così aggiunta dall’articolo 1, comma 1, lettera t), del Decreto Legislativo n. 152/2008.

[8] Il comma 4, dell’art. 79 del D. Lgs. 163/2006 riconosce alle Stazioni Appaltanti la facoltà di omettere talune informazioni, relativamente a quanto statuito dal comma 1 dello stesso articolo, “…qualora la loro diffusione ostacoli l’applicazione della legge, sia contraria all’interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di operatori economici pubblici o privati o dell’operatore economico cui è stato aggiudicato il contratto, oppure possa recare pregiudizio alla leale concorrenza tra questi…”. Il legislatore ha, però, precisato che tale facoltà limitativa deve essere sempre motivata.

[9] Art. 79, comma 5, lettera a), del d. lgs. 163/2006, così  sostituita dall’art. 2, comma 1, del decreto Legislativo n. 53 del 20/03/2010, in vigore dal 27/04/2010.

[10] Art. 79, comma 5, lettera b), del d. lgs. 163/2006.

[11] Art. 79, comma 5, lettera b-bis), del d. lgs. 163/2006, così  aggiunta dall’art. 1, comma 1, del decreto Legislativo n. 152 del 11/09/2008, in vigore dal 17/10/2008.

[12] Art. 79, comma 5, lettera b-ter), del d. lgs. 163/2006, così  aggiunta dall’art. 2, comma 1, del decreto Legislativo n. 53 del 20/03/2010, in vigore dal 27/04/2010.

[13] In merito alle modalità di espletamento delle comunicazioni con mezzi differenti da quelli normativamente previsti cfr. T.A.R. Lazio, Sezione Seconda, n. 35031/2010, che ha sancito la violazione del dettame di cui all’art. 79 nel caso in cui la Stazione Appaltante abbia inteso adempiere agli obblighi di comunicazione relativi all’aggiudicazione definitiva con la sola pubblicazione sull’albo pretorio: “…la mera pubblicazione dell’aggiudicazione sull’albo pretorio, nel sistema previsto dall’art. 79 del codice dei contratti, come modificato dall’art. 2 del d. lgs. N. 53/2010, non può essere ritenuta idonea a determinare la decorrenza del termine di impugnazione nel caso di mancata comunicazione dell’aggiudicazione definitiva a tutti gli interessati secondo la prescrizione della citata disposizione normativa. La tesi è conforme all’orientamento espresso sul punto, di recente, dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. V, sentenza n. 4483 del 12 luglio 2010) secondo la quale la comunicazione di cui all’art. 79 comma 5 citato costituisce condizione imprescindibile perché il concorrente consegua la piena conoscenza di un elemento essenziale del provvedimento lesivo, e cioè l’identità del soggetto aggiudicatario di una gara da parte di chi ad essa ha partecipato decorre non già dalla pubblicazione della delibera di aggiudicazione definitiva all’albo pretorio, bensì dalla data di piena conoscenza della delibera stessa conseguibile soltanto a mezzo della richiamata comunicazione; mentre la mera pubblicazione della delibera all’albo pretorio costituisce forma di conoscenza legale soltanto per chi, non avendo partecipato alla procedura selettiva, non è direttamente contemplato nell’atto in questione e non è, quindi, destinatario della comunicazione prevista dall’art. 79 comma 5 del codice dei contratti…”.

[14] Parere A.V.C.P. n. 23 del 09/02/2011 “Gara d’appalto – Bando di gara – Obbligo di indicazione pluralità di mezzi di comunicazione – mancata indicazione indirizzo posta elettronica certificata – Esclusione dalla gara – Illegittimità”.