Corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione nell’RTI

1. Premesse

La disciplina che regola la partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e l’esecuzione delle prestazioni da parte dei raggruppamenti temporanei di imprese (“RTI”) non contempla più, come in passato, il principio di corrispondenza tra quote di partecipazione all’RTI e quote di esecuzione delle prestazioni ad esso affidate né  la conseguente corrispondenza con i requisiti di qualificazione in capo a ciascuna impresa raggruppata nell’RTI.

Questo principio, che per gli appalti di forniture e servizi era già venuto meno nella vigenza del precedente regime normativo di cui al D.Lgs. n. 163/2006 e poi abrogata, deve considerarsi definitivamente superato alla luce delle disposizioni contenute nel Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (“Codice Appalti”)?

Nel prosieguo del presente contributo cercheremo di fornire una risposta all’interrogativo anche alla luce delle recenti pronunce giurisprudenziali.

Il principio di corrispondenza tra quote di partecipazione all’RTI, quote di esecuzione delle prestazioni e  requisiti di qualificazione deve considerarsi definitivamente superato alla luce del D.Lgs. 50/2016?

2. La disciplina del D.Lgs. n. 163/2006

La disposizione originariamente contenuta nell’art. 37, comma 13[1] del D.Lgs. n. 163/2006, in base alla quale doveva sussistere una corrispondenza tra le prestazioni demandate alle singole imprese associate in un RTI e la quota di partecipazione delle stesse all’RTI, è stata in un primo tempo limitata ai soli appalti di lavori (art. 1, comma 2-bis lettera a del DL n. 95/2012 come convertito dalla Legge n. 135/2012) e successivamente abrogata ai sensi dell’art. 12, comma 8 del DL n. 47/2014 come convertito dalla Legge n. 80/2014 il quale ha ridisegnato in profondità la materia, agendo su due piani: da un lato, appunto, abrogando il comma 13 dell’art. 37 e dall’altro modificando l’art. 92, comma 2[2] del DPR 207/2010 per gli appalti di lavori.

Dunque, nessuna previsione normativa imponeva – già nella vigenza del D.Lgs. n. 163/2006 a seguito delle richiamate modifiche – la corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione delle prestazioni. Questa impostazione, come vedremo, ha trovato conferma nel Codice Appalti.

Nel periodo di vigenza della disposizione di cui all’art. 37, comma 13 del D.Lgs. n. 163/2006 (riferita a tutti gli appalti, prima, ai soli appalti di lavori, dopo) la giurisprudenza si era consolidata nel senso di richiedere, a pena di esclusione e per tutte le tipologie di RTI, un obbligo di corrispondenza tra la quota di esecuzione delle prestazioni, da specificare espressamente in base al comma 4 dello stesso art. 37 (secondo cui «Nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati»), e la quota di partecipazione all’RTI stesso.

In caso di appalti di servizi e forniture, secondo quanto disposto dal comma 4 della menzionata norma, gli RTI che intendevano partecipare ad un appalto, avevano l’obbligo di indicare puntualmente le parti del servizio che saranno assunte e svolte da ciascuna impresa riunita.

Questo dovere non era messo in discussione della giurisprudenza, ed anche se (spesso) tale obbligo non era richiamato nella lex specialis di gara, esso veniva imposto in base al noto principio della c.d. eterointegrazione del bando da parte della norma imperativa (in tal senso, ex multis Consiglio di Stato, Sez. VI, 13 giugno 2008, n. 2969).

Prima della novella del 2012, la giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. St., sez. V, 29 settembre 2013, n. 4753; sez. VI, 20 settembre 2013, n. 4676), per alcuni aspetti avvalorata da pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (cfr. 13 giugno 2012, n. 22 e 5 luglio 2012, n. 26), si era consolidata – sulla scorta di una lettura unitaria della norma sancita dal comma 13 del D.Lgs. n. 163/2006 con quella di cui al comma 4 del medesimo articolo 37 – nell’affermazione di una corrispondenza sostanziale, già nella fase dell’offerta, tra le quote di partecipazione all’RTI e le quote di esecuzione delle prestazioni, costituendo la relativa dichiarazione requisito di ammissione alla gara, e non contenuto di obbligazione da far valere solo in sede di esecuzione del contratto ritenendo che l’obbligo di simmetria tra quota di esecuzione e quota di effettiva partecipazione all’RTI si imponesse ex lege.

La funzione dell’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione ed esecuzione era ravvisata nell’esigenza di conoscenza preventiva, da parte della stazione appaltante, del soggetto incaricato di eseguire le prestazioni e della misura percentuale, al fine di rendere più spedita l’esecuzione del rapporto individuando ciascun responsabile; di agevolare la verifica della competenza dell’esecutore in relazione alla documentazione di gara; di prevenire la partecipazione alla gara di imprese non qualificate. Obbligo di dichiarazione in sede di offerta imposto per tutte le tipologie di RTI (costituiti, costituendi, verticali, orizzontali), per tutte le tipologie di prestazioni (scorporabili o unitarie, principali o secondarie), e per tutti i tipi di appalti (lavori, servizi e forniture).

In questo quadro giurisprudenziale si è inserita la novella introdotta dal D.L. n. 95/2012 a seguito della quale l’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione sancito dal più volte menzionato comma 13, era rimasto circoscritto ai soli appalti di lavori: per gli appalti di servizi e forniture continuava trovare applicazione unicamente la norma sancita dal comma 4 dell’art. 37, che imponeva alle imprese raggruppate il più modesto obbligo di indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse, senza pretendere anche l’obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, fermo restando, però, che ciascuna impresa doveva essere qualificata per la parte di prestazioni che si impegnava ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella legge di gara. In entrambi i casi, le norme in questione continuavano ad esprimere un precetto imperativo da rispettarsi a pena di esclusione e erano dunque capaci di eterointegrare i bandi silenti.

Contemporaneamente l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha negato l’esigenza di una simultanea simmetria tra requisiti di qualificazione delle imprese associate, richiesti per la partecipazione all’RTI, da una parte, e quote di partecipazione all’RTI e quote di esecuzione delle prestazioni, dall’altra, fatte salve peraltro specifiche previsioni in proposito dettate della disciplina di gara (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 30 gennaio 2014, n. 7; 28 agosto 2014, n. 27).

Secondo l’Adunanza Plenaria, pertanto, pur non essendo principio imposto ex lege, la suddetta corrispondenza ben può essere richiesta dalla lex specialis di gara, con ogni relativa conseguenza per il concorrente RTI che viola tale specifica disposizione. In difetto di particolari prescrizioni di gara siccome giustificate dalle esigenze relative allo specifico appalto da affidare, la distribuzione nell’ambito dell’RTI delle quote di partecipazione, nonché di esecuzione delle prestazioni e di possesso dei requisiti di qualificazione, era di norma liberamente modulabile.

Sul punto, si segnala la giurisprudenza successiva all’intervento dell’Adunanza Plenaria n. 27/2014 secondo cui «non può dubitarsi che negli appalti di servizi e forniture “non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara”. Ne consegue che non è comunque illegittima la lex specialis di gara che non abbia previsto la corrispondenza tra le quote: non vi è, infatti, alcuna disposizione normativa che la impone. Rientra nella discrezionalità della stazione appaltante sia stabilire il fatturato necessario per la qualificazione delle imprese come la fissazione delle quote che devono essere possedute dalle imprese partecipanti ai raggruppamenti. E se essa ritenga di non dover inserire una clausola di tale tenore, valutando sufficiente limitarsi a prevedere una quota minima di fatturato a prescindere dalla quota di esecuzione della prestazione, non può disporsi l’esclusione di una concorrente per la mancanza di un requisito non previsto dalla lex specialis di gara, e neppure stabilito dalla legge mediante eterointegrazione» (cfr. Consiglio di stato, sez. 3, sentenza del 13 settembre 2017, n. 4336).

Come detto, la disciplina è stata successivamente modificata nel 2014 in forza dell’art. 12, comma 8 del DL n. 47/2014 come convertito dalla Legge n. 80/2014 con l’abrogazione del comma 13 dell’art. 37 e la modifica dell’art. 92, comma 2 del DPR 207/2010 per gli appalti di lavori.

In base a tale nuova disciplina, negli RTI di tipo orizzontale per gli appalti di lavori, la mandataria deve possedere i requisiti nella misura minima del 40%, mentre le mandanti devono possederne la restante parte, con un limite minimo del 10% ciascuna. Entro i suddetti limiti, le imprese raggruppate possono ripartirsi le quote di partecipazione all’RTI in maniera libera, con due soli vincoli:

a) la quota di partecipazione all’RTI di ciascuna impresa non può essere superiore alla percentuale dei requisiti di qualificazione posseduti;

b) in ogni caso, la percentuale dei requisiti in capo alla mandataria – e quindi anche la quota di partecipazione all’RTI – deve essere superiore alla percentuale – e alla quota di partecipazione – posseduta da ciascuna delle mandanti.

Infine, viene sancito che i lavori sono eseguiti in base alle quote di partecipazione all’RTI indicate in sede di offerta, sulla base dei criteri sopra delineati, ferma restando la possibilità di modificare questa suddivisione in fase di esecuzione del contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante che deve verificare che la nuova ripartizione sia coerente con la misura dei requisiti di qualificazione posseduti da ciascuna delle imprese raggruppate.

In sostanza, la disciplina introdotta ha comportato che per i lavori deve esservi corrispondenza tra quote di partecipazione all’RTI e quote di esecuzione, ma non necessariamente tra quote di partecipazione e requisiti di qualificazione.

L’art. 37, comma 13  del D.Lgs. n. 163/2006, secondo cui doveva sussistere una corrispondenza tra le prestazioni demandate alle singole imprese associate in un RTI e la quota di partecipazione delle stesse all’RTI, in un primo tempo è stata limitata ai soli appalti di lavori e successivamente abrogata

3. La disciplina del D.Lgs. n. 50/2016

Passiamo ora ad esaminare la nuova disciplina del Codice Appalti.

All’art. 83 comma 8 del Codice Appalti il legislatore ha previsto che «Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite. Per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g)[3], nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle».

E ancora l’art. 48 del Codice Appalti, così come integrato dal Decreto Legislativo n. 56/2017 (“Decreto Correttivo”), al comma 4 dispone che «Nel caso di lavori, di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati».

Alla luce della disciplina contenuta nel Codice Appalti agli art. 45, comma 2, lettera d) relativo agli RTI ed all’art. 48, deve registrarsi, in attuazione dell’interesse pubblico a favorire la più ampia partecipazione alle gare anche delle micro, piccole e medie imprese, il definitivo tramonto del principio di corrispondenza tra quote di partecipazione all’associazione plurisoggettiva e le quote di esecuzione del contratto, per ogni tipologia di contratto e di associazione.

Rimane pertanto l’assenza di vincoli di legge sulla corrispondenza, nell’ambito delle imprese associate, tra quote di partecipazione all’RTI, quote di prestazioni da eseguire e quote di requisiti posseduti e resta l’obbligo, sancito dal comma 4 dell’art. 48 del Codice Appalti, di indicare “le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”, essendo devoluta alla stazione appaltante la determinazione, unitamente ai livelli minimi di capacità per i concorrenti, anche “le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti” agli RTI.

La facoltà riconosciuta dal Codice Appalti all’art. 45, commi 4 («Le stazioni appaltanti possono imporre alle persone giuridiche di indicare, nell’offerta o nella domanda di partecipazione a procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e di lavori, nonché di forniture che comportano anche servizi o lavori di posa in opera e di installazione e di concessioni, il nome e le qualifiche professionali delle persone fisiche incaricate di fornire la prestazione relativa allo specifico contratto») e 5 («Le stazioni appaltanti possono richiedere ai raggruppamenti di operatori economici condizioni per l’esecuzione di un appalto o di una concessione diverse da quelle imposte ai singoli partecipanti, purché siano proporzionate e giustificate da ragioni oggettive») e dal richiamato art. 83, comma 8, alla stazione appaltante di introdurre soglie ulteriori rispetto ai requisiti minimi di esecuzione richiesti alle singole imprese dell’RTI è stata prevista per assicurare, nei limiti della proporzionalità, l’interesse pubblico alla corretta esecuzione degli appalti.

Relativamente agli appalti di servizi e forniture, dunque, l’ente appaltante può imporre che ciascuna impresa raggruppata abbia una soglia minima di qualificazione, cioè una percentuale predeterminata dei relativi requisiti. Tuttavia, a tale percentuale non deve necessariamente corrispondere la medesima percentuale di partecipazione all’RTI e, conseguentemente, di esecuzione delle prestazioni. Sotto entrambi i profili, infatti, le imprese raggruppate mantengono un’ampia autonomia, potendo quindi conformare le modalità di partecipazione al raggruppamento e la suddivisione dell’esecuzione delle prestazioni secondo criteri svincolati da qualunque previsione normativa di carattere prescrittivo.

La questione della ripartizione dei requisiti di qualificazione, delle quote di partecipazione e delle quote di esecuzione tra le imprese raggruppate si presenta in termini più complessi negli appalti di lavori.

Il quadro preesistente è stato infatti mutato con l’entrata in vigore del Codice Appalti, e in particolare dalla novità introdotta dal Decreto Correttivo che ha inserito, nell’ambito del comma 8 dell’articolo 83 (secondo periodo) la previsione in base alla quale le stazioni appaltanti possono indicare nel bando le misure in cui i requisiti di qualificazione devono essere posseduti da ciascuna delle imprese raggruppate o consorziate, fermo restando che l’impresa mandataria deve possedere tali requisiti (ed eseguire le prestazioni) in misura maggioritaria.

Viene quindi modificato l’assetto normativo fino ad oggi vigente secondo cui la misura dei requisiti per gli appalti di lavori venga stabilita in via normativa dall’art. 92 del DPR 207/2010, tuttora in vigore secondo il regime transitorio del Codice Appalti. Con la modifica del Decreto Correttivo è stato previsto invece da un lato che la determinazione di tale misura sia operata di volta in volta dal singolo ente appaltante in sede di bando; dall’altro, che tale determinazione sia eventuale, potendo quindi per ipotesi anche mancare del tutto.

Con il D.Lgs. 50/2016 rimane l’assenza di vincoli di legge sulla corrispondenza tra quote di partecipazione all’RTI, quote di prestazioni da eseguire e quote di requisiti posseduti e resta l’obbligo, sancito dal comma 4 dell’art. 48 del Codice Appalti, di indicare “le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”

4. Se la lex specialis non prevede soglie ulteriori?

Alla luce della citata facoltà riconosciuta dagli articoli 45, commi 4 e 5 e 83, comma 8 del Codice Appalti alla stazione appaltante di introdurre soglie ulteriori rispetto ai requisiti minimi di esecuzione richiesti alle singole imprese dell’RTI, la giurisprudenza più recente si è interrogata per verificare cosa accade quando la stazione appaltante nulla abbia previsto nella lex specialis.

A riguardo si registrano due orientamenti:

1) un primo orientamento, prevalente in giurisprudenza, secondo cui l’obbligo imposto alle imprese raggruppate dall’articolo 48, comma 4 del Codice Appalti di indicare le parti dell’appalto che saranno eseguite da ciascuna di esse non comporta la automatica corrispondenza tra quote di partecipazione e di esecuzione; se, pertanto, la lex specialis nulla prevede in ordine alla corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di prestazione, il principio di corrispondenza non vige;

2) un secondo orientamento, sostenuto prevalentemente da una giurisprudenza di primo grado, in base al quale il silenzio del legislatore avrebbe creato una vera e propria lacuna da colmare facendo ricorso ai principi generali desumibili dal sistema.

L’orientamento trae origine dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 11 novembre 2016 n. 4684 che ritiene “immanente all’intero sistema degli appalti pubblici il principio di necessaria qualificazione” per il quale ciascuna impresa esecutrice, a qualsiasi titolo, deve essere qualificata per la prestazione che deve eseguire.

Deve pertanto ritenersi ancora vigente, anche alla luce del Codice Appalti, il principio di corrispondenza tra requisiti di qualificazione della singola impresa e quote di esecuzione della prestazione, non essendo assimilabili, quanto a struttura e ad effetti, i requisiti di partecipazione e quelli di qualificazione poiché sono finalizzati a realizzare diversi interessi (T.A.R. Lombardia-Milano, Sez. IV, 22 gennaio del 2018 n. 157, T.A.R. Campania-Napoli, Sez. I, 26 aprile 2018, n. 2782).

Con particolare riferimento agli appalti di lavori, in ambito giurisprudenziale è stato osservato (T.A.R. Bolzano, sez. I, sentenza 5 aprile 2018, n. 113) che «… il previgente obbligo della corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione dei lavori è ormai venuto meno con l’abrogazione, in forza del d.l. 47/2014, del comma 13 dell’art. 37 del d.lgs. 163/2006. Tale c.d. liberalizzazione delle quote esecutiva non ha fatto, comunque, venir meno l’ulteriore condizione del possesso della quota di qualificazione necessaria ad eseguire la quota dell’appalto dichiarata nell’offerta. Precisa in merito il sopra citato comma 2 dell’art. 92 D.P.R. 207/2010, come modificato dal d.l. 47/2014, esprimente la voluntas legis tesa a superare il rigido principio di parallelismo tra quote di partecipazione al raggruppamento e quelle di esecuzione, che “i lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fata salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate.” Un tanto premesso è evidente che le diverse quote, ossia quelle di partecipazione, di qualificazione e di esecuzione relative ai diversi soggetti che partecipano in associazione temporanea di imprese ad una gara pubblica devono essere tra di loro tenute distinte e non possono essere equiparate o confuse. … I requisiti di qualificazione, infatti, attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione del lavoro e riguardano un aspetto essenziale per la valutazione delle potenzialità o meglio della capacità dell’aspirante a realizzare quanto poi eventualmente aggiudicatogli; la quota di partecipazione ha riflessi in riferimento alla responsabilità del componente del raggruppamento e la quota di esecuzione rappresenta meramente la parte di lavoro che verrà realizzata (cfr. C.d.S. sent. n. 3666/2016).

Come precisato il legislatore prescrive che le quote di partecipazione non siano eccedenti rispetto ai requisiti di qualificazione e precisa che le quote di esecuzione sono suscettibili di modifica nei limiti della compatibilità con i requisiti di qualificazione delle singole imprese…

Come è altrettanto pacifico in giurisprudenza che “in un’ATI orizzontale, o mista con sub-raggruppamenti orizzontali, ciò che rileva è il possesso dei requisiti di qualificazione in percentuale non inferiore ad una soglia minima, senza che a tale soglia debba necessariamente corrispondere l’entità delle quote di partecipazione al raggruppamento, per converso rientrante nella piena disponibilità degli associati” (C.d.S., n. 374 del 27 gennaio 2015)».

Ed ancora, sempre la giurisprudenza (cfr. T.A.R. Emilia Romagna-Bologna, Sez. I, 6 marzo 2018, n. 206) ha evidenziato che «La normativa sugli appalti non richiede più la corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento e le quote di esecuzione dei lavori, ma è tuttora necessario che il singolo concorrente raggruppato deve essere qualificato ad eseguire la quota di lavori che ha dichiarato di volere assumere in sede di partecipazione alla gara. Infatti l’art. 92, comma 2, D.P.R. 207/2010 stabilisce che “Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato” (vedasi sul punto ex multis TAR Emilia Romagna 810/2017, TAR Veneto 930/2017, TAR Campania 434/2017). Inoltre il paragrafo 2.4 del Disciplinare di gara specifica che “i raggruppamenti di tipo orizzontale, di cui all’art. 45, comma 2 lett. d) del Codice … nell’offerta devono specificare le categorie di lavori, con le relative quote, che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati. I requisiti di qualificazione richiesti dal presente disciplinare devono essere posseduti complessivamente dal concorrente nella sua interezza e, pro quota, dai singoli partecipanti del raggruppamento/consorzio ordinario in base alla propria quota di esecuzione indicata in sede di gara. La circostanza è rilevante poiché, al di là dell’esistenza di posizioni meno rigorose sull’argomento come quella richiamata dalla ricorrente, è stato sempre ribadito il principio del doveroso rispetto della volontà esternata dalla lex specialis, cui è rimessa la definizione della regola partecipativa».

Si evidenzia da ultimo la sentenza del T.A.R. Piemonte-Torino, Sez. I, 6 giugno 2018 n. 704 con cui il Giudice Amministrativo ha aderito al secondo orientamento secondo il quale le quote di esecuzione che ogni impresa ha l’obbligo di indicare nell’offerta sono funzionali alla verifica della sua capacità imprenditoriale.

Ritiene il Collegio che, anche se la normativa vigente non richiede più la corrispondenza tra le quote di partecipazione all’RTI e le quote di esecuzione, è tuttora necessario che il singolo concorrente raggruppato sia qualificato ad eseguire la quota che ha dichiarato di voler assumere in sede di partecipazione alla gara, sia quando la lex specialis richieda requisiti ultronei di partecipazione rispetto alla quota di esecuzione, sia quando non li richieda.

Il mancato ricorso da parte della stazione appaltante all’esercizio della discrezionalità nella previsione di un livello minimo di capacità per i singoli componenti dell’RTI ai sensi dell’art. 83, comma 8 del Codice Appalti non equivale a rinuncia alla verificazione della capacità imprenditoriale; il bando può prevedere quote di qualificazione in misura superiore rispetto a quella esecutiva minima, che deve essere comunque essere posseduta anche in assenza di specifiche previsioni sul punto. Ad avviso del Collegio la soluzione contraria condurrebbe a risultati elusivi del principio, immanente nel sistema, di affidabilità degli operatori economici, riconfermato nell’articolo 48, commi 17, 18 e 19 del Codice Appalti nei quali si afferma che ogni mandante deve possedere i requisiti di qualificazione in misura coerente alla quota di prestazioni che eseguirà.

La ragione fondamentale a sostegno di tale tesi è che la stazione appaltante deve essere messa in grado di verificare l’affidabilità degli operatori economici chiamati ad eseguire le prestazioni e per fare ciò non può che fare riferimento ai requisiti di qualificazione da essi posseduti. Né si può ammettere che questa legittima esigenza possa essere superata in virtù del principio della massima apertura al mercato, giacché detto principio non può estendersi fino al punto da mettere in pericolo la corretta esecuzione dell’appalto. D’altronde se non si ritenesse vigente il principio della corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione si consentirebbe all’RTI di concludere degli accordi interni totalmente disancorati dalla reale capacità imprenditoriale dei singoli componenti.

Neppure la responsabilità solidale prevista dal comma 5 dell’art. 48 del Codice Appalti tra le imprese componenti il RTI potrebbe far venir meno – secondo i giudici piemontesi – la necessaria corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione: secondo il TAR, infatti, “i due istituiti operano su piani e momenti differenti: il principio di corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione opera a monte e si preoccupa di garantire la scelta di operatori economici affidabili già prima dell’aggiudicazione, mentre la responsabilità solidale opera a valle e si preoccupa di assicurare il risarcimento di un danno che il principio di corrispondenza mira ad evitare».

Alla luce delle osservazioni sopra svolte, il Collegio conclude quindi affermando che «anche in seguito alla liberalizzazione dei requisiti di partecipazione, il principio di corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione deve, pertanto, considerarsi cogente, imposto dal sistema a prescindere dalle previsioni operate dalla lex specialis».

La c.d. liberalizzazione delle quote esecutiva non ha fatto venir meno l’ulteriore condizione del possesso della quota di qualificazione necessaria ad eseguire la quota dell’appalto dichiarata nell’offerta

5. Conclusioni

Alla luce delle ultime pronunce giurisprudenziali sopra riferite, pare possibile sostenere che il principio di corrispondenza tra quote di partecipazione all’RTI e quote di esecuzione delle prestazioni allo stesso affidate, non essendo più un obbligo imposto dalla legge, è definitivamente tramontato fermo restando il principio di necessaria qualificazione – per il quale ciascuna impresa esecutrice, a qualsiasi titolo, deve essere qualificata per la prestazione che deve eseguire – e il principio di corrispondenza tra requisiti di qualificazione della singola impresa associata all’RTI e quote di esecuzione della prestazione, essendo stata affermata la cogenza di detto principio poiché imposto dal sistema a prescindere dalle previsioni operate dalla lex specialis.

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[1] Il comma 13 dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006 nella formulazione originaria disponeva che «I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento»; a seguito della modifica apportata dall’art. 1, comma 2-bis lettera a del DL n. 95/2012 come convertito dalla Legge n. 135/2012, il medesimo comma 13 prevedeva che «Nel caso di lavori, i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento».

[2] Art. 92, comma 2 del DPR 207/2010, così sostituito dall’art. 12, comma 9 della Legge n. 80/2014 «Per i raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 34, comma 1, lettera d), del codice, i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera e), del codice ed i soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettera f), del codice, di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l’impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un’impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento. Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato. Nell’ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate».

[3] Art. 45 D.Lgs. n. 50/2016 «2. Rientrano nella definizione di operatori economici i seguenti soggetti:

…

d) i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alle lettere a), b) e c), i quali, prima della presentazione dell’offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l’offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti;

e) i consorzi ordinari di concorrenti di cui all’articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di società ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile;

f) le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell’articolo 3, comma 4-ter, del decreto legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33;

g) i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE) ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240».