Accesso agli atti di gara e tutela dei segreti tecnici e commerciali

1. La disciplina dell’accesso agli atti nel D.lgs. 50/2016

La necessità da parte degli interpreti di contemperare due situazioni giuridiche soggettive sostanzialmente di pari rango, quali il diritto di accesso agli atti e il diritto alla tutela dei segreti tecnici e commerciali nell’ambito dei pubblici appalti, ha dato luogo ad un ampio dibattito dottrinale e  giurisprudenziale il quale ha stimolato la ricerca di un assetto definitivo che, tuttavia, al momento non è ancora stato trovato. Vero è che, prendendo le mosse dal dibattito, anch’esso davvero ampio, sul bilanciamento tra diritto di accesso e riservatezza dei terzi, la giurisprudenza ha ultimamente delineato dei confini piuttosto precisi che segnano dove l’uno possa precludere l’altro, e viceversa.

Attualmente, la disciplina dell’accesso agli atti nelle gare pubbliche è disciplinata dall’art. 53, comma 1 del d.lgs. n. 50/2016, che opera un espresso rinvio agli artt. 22 e ss. della legge n. 241/90 (legge sul procedimento amministrativo). Si applica, pertanto, anche agli appalti pubblici, il comma 1 del predetto art. 22, laddove viene stabilito che l’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza.

La disciplina dell’accesso agli atti nelle gare pubbliche è disciplinata dall’art. 53, comma 1 del d.lgs. n. 50/2016, che opera un espresso rinvio agli artt. 22 e ss. della legge n. 241/90 (legge sul procedimento amministrativo). Si applica, pertanto, anche agli appalti pubblici, il comma 1 del predetto art. 22, laddove viene stabilito che l’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza

L’art. 53, comma 2, lett. c) e d) prescrive, con il duplice scopo di evitare turbative d’asta prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte e di assicurare la serenità di giudizio della commissione giudicatrice durante la procedura di gara, che il diritto di accesso sia differito fino all’aggiudicazione in relazione alle offerte ed in relazione al procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte stesse. Si tratta, con ogni evidenza, di una norma che prende le mosse, da una parte, dalla stessa legge n. 241/1990 al cui art. 24, comma 6 in cui è stabilito che l’accesso ai documenti amministrativi non può essere negato ove sia sufficiente far ricorso al potere di differimento e, dall’altra parte, dal regolamento contenente la disciplina del diritto di accesso ai documenti amministrativi, ossia nel d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184, al cui art. 9, comma 2, è prescritto che si debba procedere al differimento dell’accesso per salvaguardare specifiche esigenze dell’amministrazione, specie nella fase preparatoria dei provvedimenti con riguardo a documenti la cui conoscenza possa compromettere il buon andamento dell’azione amministrativa.

2. I limiti all’accesso previsti dal legislatore

L’art. 53, comma 5, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 (riproducendo, tra l’altro, la stessa norma già contenuta nell’art. 13, comma 5, lett. a) del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) conferma il principio secondo cui sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione delle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali. Si tratta di una norma redatta in perfetta sintonia con la previsione di principio contenuta nella legge n. 241/1990 che, all’art. 24, comma 6, lett. d), consente di sottrarre all’accesso i documenti riguardanti la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all’amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono.

Il successivo comma 6 dell’art. 53 in argomento (così come peraltro già stabilito a suo tempo dal comma 6 del succitato art. 13 del d.lgs. n. 163/2006) precisa, con un’opportuna norma di chiusura, che è comunque consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto. Anche in quest’ultimo caso, la norma è mutuata dalla legge generale sul procedimento amministrativo, la quale al comma 7 del sopra cennato art. 24, prescrive, nell’ottica della tutela dell’inviolabile diritto di difesa sancito dall’art. 24 della Costituzione, che deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici.

A fronte del divieto di accesso ad informazioni che costituiscano segreti tecnici e commerciali contenuto nell’art. 53, co. 5, del D.lgs. 50/2016, il successivo comma 6 precisa, con un’opportuna norma di chiusura, che è comunque consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto

Può dunque dirsi, in sintesi, che le norme richiamate, in omaggio al principio di trasparenza, stabiliscono, quale regola generale, che le stazioni appaltanti debbano accogliere, ad aggiudicazione avvenuta, le istanze di accesso riguardanti gli atti di gara; quale eccezione a detta regola generale, le Stazioni appaltanti sarebbero invece tenute a rigettare le istanze stesse laddove le offerte tecniche presentino profili di segretezza dal punto di vista tecnico e commerciale; infine, quale eccezione all’eccezione, l’accesso dovrà essere assentito qualora le informazioni contenute nelle offerte tecniche siano comunque necessarie per agire in giudizio.

3. Le opinioni della giurisprudenza

Ovviamente, dovendo ricercare un punto di equilibrio tra esigenze contrapposte, occorrerebbe avere un quadro chiaro di quali effettivamente siano qualificabili come “segreti tecnici o commerciali” che possono giustificare un legittimo diniego d’accesso e quali, invece, non siano degni di pari tutela.

La difficoltà di sciogliere tale nodo risiede innanzitutto nella constatazione di come il quadro normativo fornisca uguale tutela ad entrambe le posizioni contrapposte, sia alla parte che richiede l’accesso, sia a quella che si oppone, ma mentre chi resiste è sempre in grado di spiegare per quale motivo considera alcuni dati come segreti “tecnici o commerciali”, diversamente invece chi richiede l’accesso può trovarsi in difficoltà nel motivare tale richiesta, in quanto (normalmente) non conosce i precisi dettagli delle offerte avversarie e, quindi, può solo ipotizzare che la propria offerta sia la migliore e che sia stata ingiustamente penalizzata nel punteggio.

Per questo, come visto al paragrafo che precede, nella particolare materia degli appalti, il legislatore ha fatto prevalere il diritto all’accesso rispetto a quello di tutela alla riservatezza, ma ciò solo (ed esclusivamente) in una particolare circostanza, ovvero in vista della difesa in giudizio dei propri interessi. E’ ragionevole ritenere, pertanto, che per denegare l’accesso occorre necessariamente connotare le informazioni che non si vogliono ostendere come “segreti tecnici o commerciali”, il che tuttavia non significa che qualsiasi elemento d’originalità e differenziazione (fra un imprenditore e l’altro) possa giustificare il diniego, in quanto “è del tutto fisiologico che ogni imprenditore abbia una specifica organizzazione […] e idee differenti da applicare alle esigenze della propria clientela” (v. TAR Lombardia, Brescia, 7 gennaio 2015, n.2).

Pertanto, non qualsiasi dato aziendale può essere secretato, ma solo quelle informazioni che effettivamente rappresentano quel quid pluris in grado di differenziare un operatore economico rispetto agli altri e, solo qualora sia dimostrata l’effettiva sussistenza di tale differenza, la P.A. potrà allora legittimamente negare l’accesso, in tutti gli altri casi dovendo diversamente sempre consentirlo. 

In tal senso la giurisprudenza più recente (v. TAR Lazio, Sez. I, 19 maggio 2018 n. 5583) ha confermato che l’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, con tratti di specialità rispetto alla disciplina generale, prevale sulle contrapposte esigenze di tutela del segreto tecnico e commerciale, solo laddove l’accesso sia azionato in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso; ne deriva che, alla luce della formulazione letterale della norma e della interpretazione sistematica del bilanciamento di valori attuata dall’art. 13, la prevalenza dell’accesso deve essere individuata nei soli casi in cui si impugnino atti della procedura di affidamento, ai fini di ottenerne l’annullamento e, comunque, il risarcimento del danno, anche in via autonoma (v. anche Cons. Stato, sez. IV, 28 luglio 2016, n. 3431)

La giurisprudenza più recente (v. TAR Lazio, Sez. I, 19 maggio 2018 n. 5583) ha confermato che l’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, con tratti di specialità rispetto alla disciplina generale, prevale sulle contrapposte esigenze di tutela del segreto tecnico e commerciale, solo laddove l’accesso sia azionato in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso  

Pertanto, ad avviso del TAR Lazio nella succitata recentissima sentenza, nel caso di istanza di accesso avanzata a fini difensivi nei confronti dell’offerta presentata da una impresa concorrente, è illegittimo il rigetto di tale istanza con la motivazione secondo cui l’impresa interessata “non ha autorizzato l’accesso”; si tratta infatti di una motivazione che si pone in diretto contrasto con l’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, che in primo luogo richiede, ai fini del diniego della ostensione di documenti contenenti segreti industriali e commerciali, una “motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente”, mentre nel caso di specie la impresa interessata si era limitata, con formula generica e stereotipata, a non autorizzare l’accesso ai documenti di gara. D’altra parte, nella specie, la Stazione appaltante non aveva tenuto conto che la richiesta di accesso era correlata al soddisfacimento di una concreta e specifica esigenza difensiva del ricorrente, che intendevano impugnare (ed hanno successivamente impugnato) dinanzi al TAR l’aggiudicazione della gara in favore dell’impresa nei cui confronti era stato chiesto l’accesso.

In presenza di una richiesta di accesso “defensionale”, quindi, non può comunque trovare applicazione la limitazione all’ostensione degli atti contenenti informazioni tecnici o commerciali, se tale limitazione non sia specificamente e dettagliatamente motivata in ordine alle ragioni precipue e specifiche per le quali non dovrebbe essere consentito l’accesso richiesto.

4. Sui limiti “temporali” al diritto di accesso: il rapporto tra l’accesso agli atti di gara e l’accesso civico generalizzato

Nel Parere sulla normativa di cui alla Delibera n. 317 del 29 marzo 2017 (del 5 aprile 2017), l’ANAC ha analizzato i rapporti intercorrenti tra diverse forme di accesso agli atti relative a provvedimenti amministrativi, con particolare riferimento – per quanto quivi interessa – a documenti inerenti una procedura di gara. Più nello specifico, ha tenuto a precisare le interconnessioni esistenti tra l’accesso agli atti in fase di gara (art. 53 D.lgs. 50/2016, già art. 13 D.lgs. 163/2006), diritto di accesso generale di cui alla L. 241/1990, diritto di accesso riconosciuto ai consiglieri comunali e provinciali in forza dell’art. 43 del TUEL e, infine, l’accesso civico generalizzato così come previsto dall’art. 5 del D.lgs. 33/2013.

L’ANAC era stata adita nel corso del 2016 da alcuni consiglieri di un Comune italiano i quali lamentavano il differimento ad un accesso agli atti oppostogli dalla propria Amministrazione avente ad oggetto le giustificazioni presentate da un’impresa all’interno del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta relativo ad una procedura di gara. Il differimento era stato giustificato in virtù di quanto disposto, ratione temporis, dall’art. 13, co. 2, lett. c-bis, del D.lgs. 163/2006, il quale prevedeva la possibile ostensione degli atti relativi al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta soltanto ad avvenuta aggiudicazione definita della gara.

Di converso, i consiglieri invocavano il diritto ad un immediato accesso a tale documentazione in virtù di quanto disposto dall’art. 43 del D.lgs. 267/2000 (Testo Unico degli Enti Locali), il quale dispone che i consiglieri comunali e provinciali abbiano il diritto di ottenere dagli uffici della propria Amministrazione tutte le notizie e le informazioni in loro possesso (norma peraltro riproposta analogamente anche nel Regolamento del Comune a cui appartenevano i consiglieri istanti), quale espressione del generale potere di indirizzo riconosciuto all’assemblea dell’ente locale, riconosciuto allo scopo di consentire il proficuo esercizio del mandato democratico di proposta, verifica e controllo dei componenti delle assemblee elettive(v. TAR Puglia Lecce, Sez. II, 18 febbraio 2016, n. 339).

Tuttavia, l’ANAC ha precisato che – nel caso di specie – il differimento riconosciuto dall’art. 13 del D.lgs. 163/2006 all’epoca (ora previsto dall’art. 53 del D.lgs. 50/2016) fino al momento dell’aggiudicazione (definitiva) risponde all’esigenza di “impedire la conoscenza del contenuto delle offerte da parte dei concorrenti in un momento in cui non è ancora divenuta definitiva la scelta della migliore offerta, con il più precipuo fine di impedire turbative delle operazioni di gara e delle valutazioni di competenza della commissione aggiudicatrice”. Proprio in ragione di tale tutela del regolare esercizio dell’azione amministrativa nonché della tutela del principio di libera concorrenza nel mercato delle gare pubbliche, unitamente al rapporto di specialità che caratterizza la materia dei contratti pubblici (e del connesso accesso agli atti) rispetto alla legge generale sull’accesso di cui alla L. 241/1990, appare legittimo – secondo l’orientamento dell’Autorità – differire (ma non certamente negare) l’accesso alla documentazione di gara relativa alle giustificazioni concernenti la verifica dell’anomalia dell’offerta, anche qualora lo stesso sia richiesto da consiglieri comunali per le finalità previste dall’art. 43 del TUEL.

Ribadito il rapporto di specialità che lega la lex specialis di cui all’art. 53 del D.lgs. 50/2016 alla lex generalis di cui alla L. 241/1990 sull’accesso agli atti (che comporta, di conseguenza, la prevalenza della prima sulla seconda), l’ANAC ha sapientemente esaminato le connessioni tra l’art. 53 e l’art. 5 del D.lgs. 33/2013 sull’accesso civico c.d. “generalizzato”, il quale, a seguito delle incisive modifiche introdotte dal D.lgs. 97/2016, permette ora a chiunque (senza necessità di motivazione) di accedere ad atti, documenti ed informazioni a qualsiasi titolo detenuti delle pubbliche amministrazioni che non siano oggetto di specifici obblighi di pubblicazione.

L’ANAC ha precisato che il differimento dell’accesso riconosciuto dall’art. 53 del D.lgs. 50/2016 fino al momento dell’aggiudicazione (definitiva) risponde all’esigenza di impedire la conoscenza del contenuto delle offerte da parte dei concorrenti in un momento in cui non è ancora divenuta definitiva la scelta della migliore offerta, con il più precipuo fine di impedire turbative delle operazioni di gara e delle valutazioni di competenza della commissione aggiudicatrice

In particolare, ciò che è stato in particolare analizzato è il rapporto tra la disciplina dell’accesso agli atti di cui all’art. 53 e le limitazioni all’accesso civico generalizzato previsti dai commi 1 e 2 dell’art. 5-bis del D.lgs. 33/2013. Tra queste sono da annoverare le ipotesi di diniego motivate dalla tutela di interessi privati quali quelli di natura economica e commerciale di una persona fisica e giuridica (vedi art. 5-bis, co. 2 lett. c). Ebbene, l’ANAC considera che “le disposizioni speciali contenute nel Codice dei contratti pubblici in materia di accesso agli atti delle procedure di affidamento rientrino nell’ambito di tali limiti e condizioni”, pur dovendosi osservare che “l’art. 53 del D.lgs 50/2016 dispone non un’esclusione assoluta, ma solo il differimento dell’accesso in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell’offerta, fino all’aggiudicazione (art. 53, comma 2, lett. d, Codice dei contratti)”. L’importante conclusione a cui si deve approdare in forza della lettura in combinato disposto delle due norme in esame è che “prima dell’aggiudicazione – il diritto di accesso civico generalizzato possa essere legittimamente escluso in ragione dei divieti di accesso previsti dall’art. 53 del D.lgs 50/2016; successivamente all’aggiudicazione della gara, il diritto di accesso debba essere consentito a chiunque, ancorché nel rispetto dei limiti previsti dall’art. 5-bis del D.lgs 33/2013”.

Ciò significa che, una volta divenuta definitiva l’aggiudicazione relativa ad una determinata procedura di gara, sarà possibile per chiunque (senza che lo stesso sia portatore di particolare interessi relativamente a quell’affidamento e senza la necessità di motivare la propria istanza) di accedere agli atti relativi al sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, pur dovendo sempre l’Amministrazione coinvolta prevedere la tutela di eventuali dati personali o di interessi economici e commerciali presenti all’interno della documentazione richiesta, nel pieno rispetto di quanto disposto dal comma 2 dell’art. 5-bis del d.lgs. 33/2013. Nel caso in cui vi fosse l’attivazione dell’accesso civico generalizzato volto all’ottenimento di documentazione relativa ad una particolare gara di appalto, l’Amministrazione non potrebbe tuttavia esimersi dall’individuare nei titolari dell’offerta (o di parte della stessa) oggetto di accesso civico generalizzato quei soggetti controinteressati in favore dei quali l’Ente, ai sensi di quanto previsto dall’art. 5, co. 5, del D.lgs. 33/2013, è obbligato ad inviare tempestiva comunicazione dell’avvenuta istanza di accesso, onde permettere agli stessi di presentare una (in questo caso motivata) opposizione.

5. Sintesi e conclusioni

Può dunque dirsi – traendo alcune conclusioni dall’analisi della giurisprudenza e del parere dell’ANAC – che pur considerando la facoltà del partecipante ad una gara pubblica di esplicitare, in apposita dichiarazione (motivata e comprovata) accompagnatrice dell’offerta, le parti della stessa contenenti segreti tecnico-commerciali da considerare riservati, il divieto di accesso previsto sul punto dal Codice dei contratti pubblici non sia da considerarsi assoluto. E’ infatti consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso (art. 53, comma 6).

Difatti, se è vero che l’art. 53, al comma 5, esclude l’accesso alle informazioni fornite nell’ambito delle  offerte che costituiscano segreti tecnici e commerciali, intendendo in tal modo tutelare il diritto alla riservatezza delle imprese ed il cd. know how industriale e commerciale, è pur vero che la medesima disposizione subordina in concreto il divieto alla motivata e comprovata manifestazione di interesse della ditta offerente controinteressata a mantenere il segreto sulla documentazione in oggetto. Manifestazione che, tuttavia, è comunque suscettiva di autonomo e discrezionale apprezzamento da parte della stazione appaltante sotto il profilo della validità e pertinenza delle ragioni prospettate a sostegno dell’opposto diniego.

In ogni caso, in funzione della preminenza del c.d. accesso difensivo (in quanto processualmente preordinato all’esercizio dell’inviolabile diritto di difesa ex art. 24 Cost. e sostanzialmente posto a presidio del fondamentale canone di imparzialità dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost.), l’ultimo comma dell’art. 53 del

L’accesso agli atti c.d. difensivo, disciplinato dall’art. 53, comma 6 del d.lgs. n. 50/2016, pare dunque prevalere sulle esigenze contrapposte di tutela del segreto tecnico e commerciale solo nel caso in cui l’accesso venga azionato in vista della difesa in giudizio di interessi attinenti alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso

Il Codice ribadisce in maniera cristallina ed inequivoca che, proprio in relazione a tale ipotesi, è comunque consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.

L’accesso agli atti c.d. difensivo, disciplinato dall’art. 53, comma 6 del d.lgs. n. 50/2016, pare dunque prevalere sulle esigenze contrapposte di tutela del segreto tecnico e commerciale solo nel caso in cui l’accesso venga azionato in vista della difesa in giudizio di interessi attinenti alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso. Ciò comporta, necessariamente, una valutazione discrezionale da parte della Stazione appaltante in sede di valutazione dell’istanza di accesso, che riguardi sia la verifica dell’astratta inerenza del documento richiesto alla posizione soggettiva dell’istante ed agli scopi che questi intende perseguire per il tramite dell’accesso, sia, d’altro canto, l’analisi della dichiarazione in precedenza resa dalla offerente, in ordine alla sussistenza di una motivata e comprovata dichiarazione circa l’attinenza del documento al segreto tecnico o commerciale.

Va da sé che, in forza dell’art. 53, comma 5 del d.lgs. n. 50/2016 l’operatore economico può invocare la sussistenza di elementi che rientrino nella tutela del segreto tecnico o commerciale solo nel caso in cui tali elementi risultino da una dichiarazione resa dal concorrente stesso in sede di offerta, con la conseguenza che tale pretesa non può essere avanzata per la prima volta in sede di opposizione all’istanza di accesso.