Linee Guida ANAC, affidamenti in house.

1. Le ragioni dell’intervento ANAC sulla regolazione dell’in house providing

La disciplina degli affidamenti diretti – in house ha ricevuto recentemente un ulteriore assetto regolatorio: sono infatti state varate definitivamente da ANAC le Linee Guida  n. 7, di attuazione del d.lgs. 18 Aprile 2016, n. 50, recanti “Linee Guida per l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house, previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016”: tale provvedimento è stato approvato dal Consiglio dell’Autorità – con aggiornamenti – mediante  deliberazione n. 951 del 20 Settembre 2017, pubblicata sulla G.U. n. 236 del 9 Ottobre 2017.

La figura dell’affidamento in house ha ricevuto una nuova disciplina puntuale, con una scelta di fondo: l’attribuzione all’Autorità Nazionale Anticorruzione di un ruolo cardine di controllo sulla realizzazione del modello.

L’esigenza di tale intervento è nata a seguito della nuova regolazione dell’affidamento in house, avvenuta con l’emanazione del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 18 Aprile 2016, n. 50 e con il T.U sulle Società a partecipazione pubblica di cui al d.lgs. 19 Agosto 2016, n. 175, provvedimenti che hanno ricevuto poi modifiche ed integrazioni nel corso del 2017 con i rispettivi Decreti Correttivi di cui al d.lgs.19 Aprile 2017, n.56 e d.lgs. 16 Giugno 2017, n. 100.

La figura dell’affidamento in house ha così ricevuto una disciplina puntuale, che partendo dalla definizione comunitaria è stata poi declinata dalla disciplina interna con elementi specifici e con una scelta di fondo: l’attribuzione all’Autorità Nazionale Anticorruzione di un ruolo cardine di controllo sulla realizzazione del modello.

Dunque si è di fatto passati dalla posizione restrittiva – che consentiva il ricorso all’in house providing solo a fronte di situazioni eccezionali e straordinarie e previa autorizzazione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, con finalità di marginalizzazione – a posizioni più allineate alla visione comunitaria, che considera l’in house una forma alternativa di affidamento accanto alle procedure concorsuali, attivabile a fronte di specifici requisiti.

Già con la previsione generale di cui al vigente art. 34 del D.L. 18 Ottobre 2012, n.179 – convertito con modificazioni dalla L. 17 Dicembre 2012, n. 221– per i servizi pubblici locali di rilevanza economica si è previsto di esplicitare nell’ambito di apposita relazione – pubblicata sul sito internet dell’Ente affidante – la sussistenzadei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per il modello gestionale prescelto.

Con le successive e ulteriori disposizioni del Codice e del T.U. sono stati poi dettagliatamente definiti i requisiti dell’in house providing: la scelta operata è dunque quella del riconoscimento del modello come forma alternativa di affidamento, di precisazione dei parametri che rendono ammissibile la fattispecie e di attribuzione della verifica della sussistenza di tali requisiti in capo ad ANAC, per evitare fenomeni elusivi.

In particolare, il Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 ha disciplinato nello specifico la figura dell’in house agli artt. 5 e 192.

All’art. 5 del nuovo Codice sono sostanzialmente stati ripresi e aggiornati i requisiti “Teckal” per l’in house providing definendo le condizioni di ammissibilità dell’affidamento diretto, per cui si è stabilito che una concessione o un appalto pubblico, nei settori ordinari o speciali, aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato, non rientra nell’ambito di applicazione del Codice quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

a) l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;

b) oltre l’80 per cento delle attività della persona giuridica controllata è effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore di cui trattasi;

c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati le quali non comportano controllo o potere di veto previste dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

Sempre al medesimo art. 5, con i commi 2, 3, 4 e 5 il nuovo Codice procede a fornire la definizione di controllo analogo diretto – esteso anche alle forme di controllo indiretto o a cascata, invertito e orizzontale – e di controllo congiunto, che si realizza quando più amministrazioni o enti aggiudicatori esercitano congiuntamente il controllo analogo su una persona giuridica, a fronte di specifiche condizioni (essenzialmente: partecipazione agli organi, esercizio di influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative, convergenza di interessi).

L’affidamento in house è stato regolato anche nell’ambito del T.U. sulle Società a partecipazione pubblica, di cui al d.lgs. 175/2016 s.m.i, con previsioni simili – anche se non del tutto coincidenti – con il modello delineato dal Codice.

I requisiti base restano gli stessi, ma vi sono alcuni disallineamenti tra le due discipline:

• per quanto riguarda la possibile presenza di soggetto privato nel capitale dell’organismo partecipato – sempre in posizione non incisiva – il Codice specifica all’art. 5, c.1 lett. c) che deve essere “prevista” dalla legge, mentre il T.U. dispone che deve essere “prescritta”, termine che sottolinea un aspetto più cogente;

• per quanto attiene al controllo analogo, il T.U. non declina tutte le ipotesi dettagliate dal Codice come  controllo invertito e orizzontale, limitandosi a fare riferimento alla sola forma di controllo diretto e indiretto, mentre per il controllo congiunto il T.U. rinvia alle disposizioni e ai requisiti stabiliti dal Codice;

• sul punto della prevalenza dell’attività, il T.U prevede forme di sanatoria, non indicate dal Codice.

Le discipline del Codice e del T.U. non sono perfettamente sovrapponibili, ma va tenuto presente che l’art. 16 del T.U. al c.7, secondo periodo, prevede una norma di coordinamento disponendo che “.. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 5 e 192 del medesimo decreto legislativo n. 50 del 2016”: il collegamento e l’omogeneizzazione della regolazione è stata resa possibile dal Decreto correttivo di cui al d.lgs. n. 100/2017, che con l’art.10, c.1 lett. d) ha integrato la precedente versione dell’art. 16, c.7 T.U., inserendo anche il richiamo all’art. 5 del Codice.

Dunque l’evoluzione del quadro normativo in materia di affidamento diretto c’è stata, e ha ricevuto con le Linee guida ANAC n. 7/2017 un’ulteriore specificazione.

Una volta stabiliti i requisiti per derogare alla regola generale dell’affidamento mediante procedure ad evidenza pubblica, il nuovo Codice all’art.192 ha poi introdotto un regime speciale per gli affidamenti in house: è stata  prevista presso l’ANAC l’istituzione di un Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house di cui all’articolo 5 del Codice, con finalità di pubblicità e di trasparenza: di fatto l’operazione è dichiaratamente finalizzata all’emersione del fenomeno dell’in house providing, ancora una volta considerato un regime speciale da tenere strettamente sotto osservazione per evitare fenomeni elusivi del principio generale di concorsualità nell’affidamento di contratti pubblici.

L’elenco istituito presso ANAC ha finalità di pubblicità e di trasparenza: di fatto l’operazione di censimento è finalizzata all’emersione del fenomeno dell’in house providing, ancora una volta considerato un regime speciale da tenere strettamente sotto osservazione per evitare fenomeni elusivi.

L’iscrizione nell’Elenco avviene a domanda, dopo che sia stata riscontrata l’esistenza dei requisiti indicati all’art. 5 del Codice per poter procedere all’affidamento in house, secondo le modalità e i criteri definiti dall’Autorità stessa con proprio atto.

Naturalmente non rientra tra i poteri di ANAC l’introduzione di nuove disposizioni e di nuovi requisiti per la definizione dell’in house, ma attraverso la descrizione di dettaglio di ciò che i richiedenti l’iscrizione hanno l’onere di dimostrare per rientrare nell’Elenco, emerge indirettamente una più precisa configurazione del modello di affidamento diretto possibile.

2. Le prescrizioni delle Linee guida n. 7/2017

In attuazione di quanto disposto dall’art. 192 del Codice, ANAC è quindi intervenuta in un primo momento con l’emanazione della Deliberazione 15 Febbraio 2017, n.235, successivamente modificata ed integrata con la Deliberazione 20 Settembre 2017, n.951 relativa all’approvazione delle Linee Guida n. 7/2017: ANAC ha in questo modo proceduto a regolare le modalità operative per la definizione dell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house.

Va sottolineata in particolare la rilevanza della proposizione della domanda di iscrizione: ai sensi di quanto disposto dallo stesso art.192 del Codice è proprio tramite la domanda di iscrizione che le amministrazioni e gli enti aggiudicatori sono abilitati – sotto la propria responsabilità – ad effettuare affidamenti diretti di contratti all’ente strumentale.

Le Linee Guida n. 7/2017 evidenziano prima di tutto quali devono essere i contenuti dell’Elenco: dunque si prevede una sorta di anagrafe che fotografa le caratteristiche delle tipologie di soggetti potenzialmente coinvolti:

• l’Amministrazione aggiudicatrice o Ente aggiudicatore affidanti
• l’Organismo in house nei cui confronti si vogliono operare affidamenti diretti
• le Amministrazioni aggiudicatrici o Enti aggiudicatori che in presenza dei presupposti previsti dall’art. 5 del Codice (o dagli artt. 4 e 16 del T.U. sulle Società a partecipazione pubblica di cui al d.lgs. 175/2016) hanno manifestato l’intenzione di operare affidamenti diretti all’organismo in house controllato dal soggetto iscritto nell’Elenco, in forza di un controllo orizzontale, invertito o a cascata.

In particolare, per quanto riguarda l’Organismo in house devono essere dettagliatamente indicati e descritti tutti i requisiti relativi al modello – sia per quanto riguarda l’entità della partecipazione pubblica ed eventualmente privata, le modalità di esercizio del controllo analogo e la prevalenza dell’attività (quest’ultima specificata tramite indicazione della apposita clausola statutaria) – così come prescritti dal Codice o dal T.U sulle Società a partecipazione pubblica, perché saranno oggetto di verifica di appropriatezza da parte di ANAC.

Devono essere dettagliatamente indicati e descritti tutti i requisiti relativi al modello in house, così come prescritti dal Codice o dal T.U sulle Società a partecipazione pubblica, perché saranno oggetto di verifica di appropriatezza da parte di ANAC.

I soggetti legittimati a richiedere l’iscrizione nell’Elenco sono dunque le Amministrazioni aggiudicatrici e gli Enti aggiudicatori che intendono operare con affidamenti in house, nonché gli Enti di governo degli ambiti ottimali per quanto attiene ai servizi pubblici locali a rete:ad essi spetta sostanzialmente l’onere della prova per quanto attiene alla conformità del modello alle condizioni poste dalla nuova regolazione di riferimento.

Il meccanismo delineato dalle Linee Guida n.7/2017 prevede un iter sostanzialmente strutturato nelle fasi di:

• presentazione della Domanda
• avvio del procedimento
• verifica dei requisiti
• accertamento positivo, cui fa seguito l’iscrizione nell’Elenco
• accertamento di carenza dei requisiti, cui fa seguito una fase di contradditorio che potrà concludersi con un superamento positivo ed iscrizione all’Elenco, oppure con un accertamento negativo e conseguente provvedimento che nega l’iscrizione all’Elenco.

Va peraltro sottolineato che – come già sopra evidenziato e come precisato dal punto 5.3 delle Linee Guida – la mera presentazione della domanda di iscrizione consente già alle Amministrazioni aggiudicatrici e agli Enti aggiudicatori di effettuare sotto la propria responsabilità gli affidamenti in house ex art. 5, c.1 del Codice.

In caso di accertamento negativo finale (post-contradditorio), ex art.5.7 delle Linee guida scatta il divieto di operare mediante affidamenti diretti nei confronti dell’organismo in house oggetto di verifica.

Ciò naturalmente vale per gli affidamenti ancora da effettuare: per quanto attiene agli eventuali affidamenti diretti di appalti e concessioni pregressi, viene specificato che l’ANAC potrà avvalersi dei poteri di cui all’art. 211 commi 1-bis e 1-ter del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 s.m.i: ANAC potrà quindi agire in giudizio per l’impugnazione dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici. ANAC, se ritiene dunque che una stazione appaltante abbia adottato un provvedimento viziato da gravi violazioni del Codice potrà emettere (entro sessanta giorni dalla notizia della violazione) un parere motivato,  specificando i vizi di legittimità riscontrati. Tale parere è trasmesso alla stazione appaltante; se la stazione appaltante non vi si conforma entro il termine assegnato dall’ANAC, comunque non superiore a sessanta giorni dalla trasmissione, l’Autorità potrà presentare ricorso, entro i successivi trenta giorni, innanzi al giudice amministrativo.

3. Ambito del controllo esercitato da ANAC per la verifica dei requisiti necessari per l’affidamento in house

La questione centrale della nuova regolazione dell’affidamento in house risulta dunque essere la verifica della sussistenza dei requisiti indicati dall’art.5 del Codice dei contratti pubblici e dagli artt. 4 e 16 del T.U. sulle Società a partecipazione pubblica,affidata ad ANAC.

In considerazione di questa scelta, i punti cardine oggetto di verifica da parte di ANAC saranno pertanto:

• la sussistenza di un oggetto sociale esclusivo compatibile con le previsioni dell’art 4 del T.U. di cui al d.lgs.175/2016
• l’esercizio del controllo analogo in modo rafforzato e coerente con la nuova disciplina   
• l’assenza di partecipazione di capitali privati nell’organismo partecipato (salvo le eccezioni di legge)
• la presenza di una previsione statutaria che disponga che oltre l’80% del fatturato derivi dallo svolgimento di compiti affidati dai soci, con produzione ulteriore legata ad economie di scala o altri recuperi di efficienza.

Tutti questi ambiti saranno oggetto delle analisi dell’Autorità: in particolare le Linee Guida n. 7/2017 descrivono un focus particolarmente rafforzato per quanto riguarda l’esame del controllo analogo.

Le Linee Guida n. 7/2017 descrivono un focus particolarmente rafforzato per quanto riguarda l’esame del controllo analogo: partendo dal presupposto che il controllo analogo debba avere caratteristiche più pregnanti rispetto ai controlli tipici del diritto societario, vengono individuate tre macro-aree di controllo, suddivise per fasi temporali: controllo ex ante, contestuale ed ex post.

Partendo dal presupposto che il controllo analogo debba avere caratteristiche più pregnanti rispetto ai controlli tipici del diritto societario, le Linee Guida individuano tre macro-aree di controllo, suddivise per fasi temporali: controllo ex ante, contestuale ed ex post.

Per quanto riguarda il controllo ex ante, le verifiche dell’Autorità riguarderanno, ad esempio, la previsione nel documento di programmazione degli obiettivi da perseguire con l’in house providing, nonché la preventiva approvazione dei documenti di programmazione, delle deliberazioni societarie di amministrazione straordinaria e degli atti fondamentali della gestione (relazione programmatica, piano degli investimenti, piano di sviluppo, piano industriale, piano economico-finanziario, piano occupazionale, nonché acquisti, alienazioni patrimoniali ed impegni di spesa di importi superiori ad un determinato limite).

In ordine al controllo contestuale, le esemplificazioni indicate da ANAC riguardano i possibili interventi sulla gestione corrente dell’organismo affidatario, da realizzare, ad esempio, mediante richiesta di relazioni periodiche sull’andamento della gestione, verifica dello stato di attuazione degli obiettivi, con individuazione delle azioni correttive in caso di scostamento o squilibrio finanziario, previsione della possibilità di fornire indirizzi vincolanti sulle modalità di gestione economica e finanziaria dell’organismo in house, previsione di controlli ispettivi e potere di modifica degli schemi-tipo degli eventuali contratti di servizio con l’utenza.

Il requisito del controllo ex post viene considerato assolto quando si dimostri un effettivo controllo esercitabile in fase di approvazione del rendiconto, dando atto dei risultati raggiunti dall’organismo in house e del conseguimento degli obiettivi prefissati, ma anche fornendo indicazioni di indirizzo sugli obiettivi per la programmazione successiva.

Le linee Guida prevedono poi ulteriori modalità di verifica per quelle che sono le forme più articolate dell’affidamento in house, ovvero per i casi di in house a cascata (dove l’Autorità verificherà la sussistenza del controllo analogo in ogni rapporto coinvolto), per i casi di in house invertito (in questo caso l’esame è il medesimo previsto per le forme dirette) e per i casi di in house orizzontale (anche in questo caso le verifiche dell’Autorità riguarderanno ogni rapporto coinvolto).

In conclusione, si può affermare che le Linee Guida hanno definito una griglia di condizioni che inevitabilmente diventano un paradigma  di riferimento per la corretta costruzione del nuovo modello in house.

Le Linee Guida hanno definito una griglia di condizioni che inevitabilmente diventano un paradigma di riferimento per la corretta costruzione del nuovo modello in house: ciò significa anche che risulta opportuno procedere al restyling delle forme di affidamento in essere non coerenti.

Dato che per operare tramite affidamenti diretti le Amministrazioni aggiudicatrici e gli Enti aggiudicatori devono sottoporre ad ANAC il modello in house providing con cui intendono operare perché venga avallato, è evidente che nella costruzione degli atti di regolazione si dovrà tenere debito conto delle indicazioni di dettaglio fornite dalle Linee guida.

La configurazione del modello in house secondo i criteri che emergono dal nuovo quadro regolatorio diventa indispensabile per poter operare correttamente nell’affidamento di contratti o servizi pubblici al di fuori di un contesto di confronto concorrenziale.

Ciò significa anche che risulta opportuno procedere al restyling anche delle forme di affidamento in essere, qualora non siano coerenti con il nuovo modello in house.

Se da una parte è vero che l’art. 192 del Codice e le Linee guida n. 7/2017 si rivolgono alle Amministrazioni aggiudicatrici e agli Enti aggiudicatori che intendono operare in house nei mesi successivi alla domanda, e dunque che le disposizioni sono prioritariamente rivolte ai nuovi affidamenti, è vero anche che il coinvolgimento dell’Autorità sussiste per le variazioni sostanziali degli affidamenti in house esistenti.

Inoltre va sempre considerata la ratio delle nuove disposizioni: il T.U. sulle Società a partecipazione pubblica ha prescritto esplicitamente all’art. 26 l’adeguamento degli statuti delle società a controllo pubblico già costituite alle disposizioni del decreto e ciò indirettamente influisce anche su eventuali Patti parasociali o regolamenti preesistenti relativi all’esercizio dell’ in house.

Va poi tenuto conto dei poteri generali attribuiti ad ANAC dall’art. 211, commi 1-bis e 1-ter del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 s.m.i, che consentono di accendere riflettori anche sulle realtà in essere e sui rapporti di affidamento consolidati nel tempo per le ipotesi di violazione delle norme in materia di contratti pubblici. La nuova regolazione dell’in house – di cui le Linee Guida ANAC n. 7/2017 costituiscono un’ulteriore specificazione – devono essere considerate  dunque come l’occasione per portare a razionalizzazione un sistema che – gestito nella trasparenza e al di fuori di fenomeni elusivi – può a tutto diritto costituire una scelta gestionale efficace per la Pubblica Amministrazione.