Accesso civico generalizzato per l’attività contrattuale pubblica

1. I differenti diritti di  accesso

La “nuova” fattispecie dell’accesso civico generalizzato (secondo l’espressione utilizzata dall’ANAC) è strutturata  sul modello cd. del FOIA (Freedom of Information Acts”) ovvero un sistema, che “grava” la pubblica amministrazione, di obblighi di informazione, pubblicazione e trasparenza completi con correlato diritto dei cittadini di richiedere – secondo modalità più semplificate ed accessibili – ogni tipo di informazione posseduta dalle amministrazioni afferente l’attività amministrativa non in contrasto con superiori interessi pubblici e con la sicurezza nazionale o aspetti afferenti la privacy delle persone (di cui si tratterà nella prossima circolare).

Con l’innesto di questa nuova fattispecie di diritto di accesso è possibile distinguere le differenti ipotesi disciplinare dal legislatore.

Tale distinguo emerge con chiarezza – tra le altre – dalla  pronuncia del Tar Trento n. 21/2017.

La sentenza – come le linee guida ANAC approvate con determinazione n. 1309/2016 con pubblicazione in G.U. n. 7/2017 – distingue testualmente:

a) il c.d. “accesso civico generalizzato”, delineato nel novellato art. 5, comma 2, del decreto legislativo n. 33/2013 (ai sensi del quale “chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti, secondo quanto previsto dall’art. 5-bis”), che “si traduce, in estrema sintesi, in un diritto di accesso non condizionato dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti ed avente ad oggetto tutti i dati e i documenti e informazioni detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli per i quali è stabilito un obbligo di pubblicazione” e risulta finalizzato (secondo quanto espressamente previsto dallo stesso art. 5, comma 2) a “favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”;

b) il c.d. “accesso civico”, delineato nel novellato art. 5, comma 1, del decreto legislativo n. 33/2013 (ai sensi del quale “l’obbligo previsto dalla normativa vigente in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati comporta il diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione”), che “rimane circoscritto ai soli atti, documenti e informazioni oggetto di obblighi di pubblicazione e costituisce un rimedio alla mancata osservanza degli obblighi di pubblicazione imposti dalla legge, sovrapponendo al dovere di pubblicazione, il diritto del privato di accedere ai documenti, dati e informazioni interessati dall’inadempienza”; c) il (tradizionale) accesso documentale – a cui fa riferimento l’articolo 53 del codice dei contratti, di cui agli articoli 22 e seguenti della legge n. 241/1990, la cui finalità consiste nel «porre i soggetti interessati in grado di esercitare al meglio le facoltà – partecipative e/o oppositive e difensive – che l’ordinamento attribuisce loro a tutela delle posizioni giuridiche qualificate di cui sono titolari».

L’ accesso civico generalizzato, delineato nel novellato art. 5, comma 2, del decreto legislativo n. 33/2013 dispone che “chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti”.

2. L’accesso civico generalizzato e la finalità del controllo sociale (sull’azione amministrativa in genere)

L’accesso civico generalizzato (di cui all’art. 5, comma 2,  del decreto legislativo 33/2013) si atteggia, pertanto, come libertà di accesso alle informazioni possedute dalla pubblica amministrazione risultando finalizzato ad assicurare al cittadino un controllo “sociale” sull’azione amministrativa e la verifica sul rispetto dei canoni dell’imparzialità e della trasparenza.

Tale funzione sostanziale risulta di recente ribadita dal Tar Liguria, della sezione I di Genova, con la sentenza n. 1002/2017.

Nel caso di specie, il ricorrente, risultando oggetto di una serie di controlli da parte dell’ente di residenza circa la sua attività di gestore di una piscina aperta al pubblico, proponeva istanza di accesso civico generalizzato per l’acquisizione dei verbali “relativi agli atti di accesso effettuati dalla polizia municipale sia presso i propri locali sia presso” altri locali esercenti analogo tipo di attività.

L’istanza veniva riscontrata solo in parte con la consegna dei verbali relativi alla propria attività ma non anche degli atti che riguardavano gli altri gestori.

Il diniego, circa l’ostensione dei verbali relativi agli altri operatori, risultava fondato sul fatto che la reale pretesa del cittadino – insostenibile secondo la pubblica amministrazione – era quella di voler effettuare un controllo generalizzato sulla attività della polizia municipale.

Il giudice ligure si dimostra di diverso avviso. In premessa, con la sentenza si sofferma sulla natura e sulla intensità della nuova fattispecie introdotta “nell’ordinamento dal d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97” finalizzata a realizzare una completa “libertà di accesso alle informazioni possedute dagli apparati pubblici, senza limitazioni correlate alla legittimazione del soggetto richiedente ovvero alla sussistenza di peculiari presupposti, ma con i soli limiti derivanti dai divieti imposti a tutela delle ipotesi di segreto o connessi a situazioni nelle quali la diffusione delle informazioni potrebbe determinare concreti pregiudizi a interessi antagonisti di particolare rilievo giuridico”.

Innanzi a questa prerogativa, prosegue la sentenza, deve ritenersi inammissibile il diniego della pubblica amministrazione fondato sulla circostanza che risulterebbe inaccettabile una finalità di “controllo generalizzato dell’operato della pubblica amministrazione” perseguita dal privato.

Una simile motivazione potrebbe – secondo il giudice -, avrebbe potuto validamente sorreggere, in astratto, solo un provvedimento di rigetto di un’istanza di accesso documentale come disciplinato dalla legge n. 241/90, “ma non può frapporsi all’esercizio di un diritto che il legislatore ha riconosciuto proprio allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali”.

Nel caso di specie, oggettivamente, la richiesta di accesso era concretamente finalizzata a verificare se la polizia municipale “avesse effettuato, in un determinato arco temporale, controlli sulle attività commerciali concorrenti analoghi a quelli svolti nei confronti della richiedente, a fronte di una conformazione asseritamente identica dei locali ove sono svolte le rispettive attività”.

Ed è proprio in questo che si sostanzia il controllo “sociale” ipotizzato dal legislatore al fine di prevenire fenomeni collusivi degli apparati pubblici. L’epilogo è che secondo il collegio il tipo di domanda presentata all’amministrazione pubblica di avere accesso ai verbali risultanti dalle attività di controllo svolte dalla p.a. rientrava “a pieno titolo nell’ambito delle possibilità di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali consentite dall’accesso civico generalizzato”.

Il Tar Sicilia, Catania, sez. III, con la sentenza del 29 gennaio 2018 n. 218 ha precisato che “la richiesta di accesso non” può “essere assentita, neppure ai sensi degli artt. 5 e 5-bis del decreto legislativo n. 33/2013, con riferimento alle fatture presentate ed ai mandati di pagamento, poiché tali documenti possono contenere informazioni personali (ad esempio gli estremi dei conti bancari della ditta appaltatrice), risultando, quindi, prevalente l’interesse privato di cui all’art. 5-bis, secondo comma, lettera a)”.

3. I rapporti con l’attività e gli atti del procedimento contrattuale

La recente giurisprudenza ha affrontato – ed è questo il tema dell’analisi – anche le tematiche e le implicazioni del diritto generalizzato ad accedere a dati/atti comunque detenuti dalla pubblica amministrazione del procedimento contrattuale. In particolare in relazione a quei “documenti” come l’offerta tecnico/economica una volta che risultino scaduti i termini di differimento posti con il codice dei contratti nell’articolo 53. 

L’orientamento che si sta consolidando è quello della totale accessibilità non solo dei documenti di gara della  c.d. fase pubblicistica costituita soprattutto dagli  atti che non sono soggetti a pubblicazione ai sensi dell’articolo 29 del codice ma anche, e soprattutto, con riferimento a documenti che riguardano la fase esecutiva dell’appalto al netto di quei documenti che per ovvie ragioni non sono accessibili da terzi.

E’ questo il caso dei mandati di liquidazione di prestazioni d’appalto per cui si deve ritenere inammissibile anche l’accesso civico generalizzato.

A tal proposito,

Il giudice, nel caso di specie, aggiunge come non risultasse “dimostrato a quali fini tale documentazione” fosse “necessaria per tutelare l’interesse di parte ricorrente (…) e comunque essa parte non ha compiutamente esplicitato perché non” fosse “sufficiente l’acquisizione delle informazioni contenute nei provvedimenti di liquidazione”.

Non può non cogliersi, come si è detto in premessa, che pur vero che l’accesso ai mandati di liquidazione non può ritenersi ammissibile – per la quantità di informazioni “riservate” – è altresì vero però che non appare corretta la motivazione diniego/interesse dell’istante proprio perché la prerogativa (nonché la connotazione essenziale dell’accesso civico generalizzato) è che la richiesta oltre ad essere informale non ha come condizione la necessità di essere ancorata ad un interesse specifico da tutelare se non quello “sociale” di consentire un controllo sull’azione amministrativa e quindi come finalità di ripristinare la regolarità dell’agire pubblico qualora risultasse, eventualmente, violata.

Sempre nel caso trattato, la stazione appaltante negava l’accesso riconducendo erroneamente lo stesso nell’ambito dell’accesso documentale di cui alla legge 241/90 e che, in questa misura, risultava volto “a controllare l’operato dell’Amministrazione, incorrendo nel divieto espresso di cui all’art. 24, comma 3, della legge n. 241/1990”.

In realtà la posizione assunta dall’amministrazione è risultata scorretta – con conseguente sconfitta in giudizio – in quanto l’istante pur ponendo a base della propria richiesta anche i riferimenti normativi dell’accesso documentale e di quello del codice dei contratti (art. 53) chiariva anche che la richiesta veniva effettuata ai sensi dell’articolo 5 del decreto legislativo 33/2013 e modifiche.

In particolare, con l’istanza l’interessato richiedeva:   

1) i documenti di offerta presentati dalle altre due partecipanti alla gara ed intera documentazione da loro prodotta a corredo dell’offerta;

2) la corrispondenza successiva intercorsa tra le imprese partecipanti e l’Amministrazione Comunale, con particolare riferimento alle missive e ai documenti inviati in risposta alla richiesta della stazione appaltante in data 27 ottobre 2016, ore 12.55, con cui tutti i partecipanti alla procedura sono stati invitati, pena l’esclusione e la segnalazione a CONSIP, a produrre “la certificazione UNI EN 16914 del bagno chimico oggetto della loro offerta”;

3) le certificazioni e documentazioni acquisite dalla stazione appaltante onde verificare la sussistenza di tutti i requisiti di legge in capo al soggetto aggiudicatario;

4) i provvedimenti di proposta di aggiudicazione e di aggiudicazione provvisoria e definitiva; 5) contratto eventualmente stipulato;

5) il documento comprovante la consegna e l’inizio del servizio;

6) i formulari di identificazione dei rifiuti – copia n. 1 e n. 4 – che, a norma dell’art. 193 del decreto legislativo n. 152/2006 e del decreto del Ministero dell’Ambiente n. 145/1998, sono stati emessi ad ogni intervento di pulizia-spurgo per la raccolta dei rifiuti prodotti dall’uso dei bagni mobili;

7) le fatture presentata dall’aggiudicataria;

8) il provvedimento di liquidazione;

9) i mandati di pagamento.

Dalla tipologia di atti richiesti non si può dubitare che rientrassero a pieno titolo nella disponibilità della stazione appaltante. Inoltre, pur non condizione necessaria per la proseguibilità della richiesta, l’appaltatore richiedente indicava anche una specifica motivazione evidenziando che in qualità di operatore interessato dal tipo di servizio aggiudicato (locazione, pulizia e spurgo di bagni mobili ecologici) intendeva valutare se la concorrenza subita da alcuni appaltatori potesse essere configurata in termini di “slealtà” considerati gli eccessivi ribassi effettuati in grado di pregiudicare le esecuzioni o “l’omessa o non corretta gestione e tracciatura dei rifiuti” – .  Il giudice – al netto dell’accesso ai mandati – ha giudicato come illegittime le motivazioni addotte dalla  stazione appaltante imponendo l’ostensione della documentazione.

4. Il controllo “generalizzato” sulla esecuzione del contratto

Una più chiara esplicitazione delle implicanze tra accesso civico generalizzato e controllo sull’esecuzione dei contratti si deve alla sentenza del Tar Campania, Napoli, sez. VI, n. 6028/2017 che, sicuramente tra le prime, chiarisce i rapporti tra la nuova fattispecie dell’accesso civico generalizzato e gli appalti.

Nel caso di specie, il ricorrente – operatore economico – presentava l’istanza di accesso agli atti ai sensi dell’art. 5, comma 2 del decreto legislativo n. 33/2013 volta “a visionare ed estrarre copia degli atti della Direzione dei lavori e/o del RUP” da cui potesse evincersi se l’appaltatore avesse o meno eseguito correttamente l’esecuzione dell’appalto dei lavori di “di estendimento della rete fognaria mista”.

Gara alla quale il ricorrente aveva partecipato senza risultarne aggiudicatario.

Il ricorrente, pur non richiesto dalla norma, ha motivato la propria richiesta con l’esigenza della verifica sulla regolare esecuzione del contratto nutrendo forti dubbi sulla veridicità dell’offerta a suo tempo aggiudicataria dell’appalto.

La stazione appaltante respingeva la richiesta evidenziando, in primo luogo, come  la stessa risultasse “ispirata da motivazioni diverse” a quelle di un concorrente che ha perso la gara, non conformandosi, pertanto, allo spirito dell’accesso civico generalizzato.

In ogni caso, secondo il comune, dal codice degli appalti (nella pregressa versione del decreto legislativo 163/2006) non risultano ravvisabili i presupposti legittimanti “l’accesso agli atti avendo la ricorrente fatto acquiescenza agli esiti della gara”.

Il giudice respinge le motivazioni dell’ente convenuto rilevando, in primo luogo, che la normativa sugli appalti – per questa fattispecie di accesso – non veniva  in rilievo e non poteva essere oggetto di considerazione.

In secondo luogo, nella decisione si rammenta che l’accesso civico ha “lo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”, pertanto, sotto questo profilo la richiesta di verificare aspetti dell’esecuzione del contratto (in particolare, la “posa in opera dei tubi” offerti in sede d’appalto) rientra a pieno titolo “nella finalità voluta dalla legge di consentire un controllo sull’uso delle risorse pubbliche”.

Inoltre, prosegue il collegio campano, l’indagine sulle “reali motivazioni” del richiedente l’accesso civico generalizzato, in ogni caso, esula dai compiti attribuiti alla pubblica amministrazione dovendo questa, e i funzionari preposti,  “limitarsi a verificare che non ricorrano casi di esclusione previsti dalla legge”.

Del tutto irrilevanti, poi, sono apparse le motivazioni – addotte dall’aggiudicatario – a mente del quale l’accesso civico era da rifiutarsi “per evitare un pregiudizio concreto alla tutela” di interessi privati ed in particolare il  know how sui canali di approvvigionamento ed alle relative condizioni economiche dell’appaltatore.

Anche questa, estrema, difesa viene ritenuta non persuasiva.

Il giudice campano rammenta infatti, sulla scorta di quanto affermato da altra giurisprudenza (Tar Lazio, n. 3742/2017) che l’accesso civico (generalizzato e non) e l’accesso ai sensi della legge n. 241 del 1990 “operano sulla base di norme e presupposti diversi”.

Occorre tenere distinte le due fattispecie “per calibrare i diversi interessi in gioco, allorché si renda necessario un bilanciamento caso per caso tra tali interessi”.

Tale bilanciamento è, infatti, ben diverso “nel caso dell’accesso ex l. n. 241 del 1990 dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a dati pertinenti e nel caso dell’accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (se del caso, in relazione all’operatività dei limiti), ma più esteso, avendo presente che l’accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) dei dati, documenti e informazioni”.

Per tutelare gli aspetti di know how dell’aggiudicatario, conclude il giudice, è sufficiente fornire riscontro al richiedente nei limiti di quanto richiesto considerato che l’accesso civico generalizzato può avere ad oggetto (a differenza dell’accesso ordinario) non solo documenti ma anche meri “dati e informazioni”.

Per tutelare gli aspetti di know how dell’aggiudicatario, è sufficiente fornire riscontro al richiedente nei limiti di quanto richiesto considerato che l’accesso civico generalizzato può avere ad oggetto (a differenza dell’accesso ordinario) non solo documenti ma anche meri “dati e informazioni”.

5. Considerazioni

La richiesta, sia degli atti della fase pubblicistica, come si accennava in premessa, sia degli atti della fase di esecuzione rientra a pieno titolo nell’ambito applicativo della nuova fattispecie.

Questa circostanza implicherà la diffusione di dinamiche di accesso non solo da parte degli appaltatori che partecipando alla gara d’appalto non sono risultati aggiudicatari ma anche da parte dei cittadini che volessero verificare sia la correttezza amministrativa dell’operato della stazione appaltante ma anche la “congruità” degli atti predisposti per la richieste delle commesse (i capitolati, le tecniche di  determinazione della base d’asta etc) e, soprattutto, della fase esecutiva dell’appalto.

In questo caso la richiesta potrebbe essere duplice ovvero da un lato consentire di verificare – attraverso es. provvedimenti del direttore dell’esecuzione/direttore dei lavori – l’attività di controllo esercitata d’ufficio dalla stazione appaltante dall’altra l’eventuale adozione di verifiche e/o provvedimenti ovvero in che modo sia stata “sanzionata” una condotta non corretta dell’appaltatore.

Accessi che inevitabilmente potranno avere valenza oltre che di tipo amministrativa anche di tipo erariale. Si pensi al caso in cui emerga, dal controllo generalizzato, una esecuzione non corretta del contratto d’appalto in qualche modo “tollerata” dal RUP o dai direttori dell’esecuzione e dei lavori. Si tratta, pertanto, di un controllo che oggettivamente consente una verifica sulla correttezza dello svolgimento dell’azione amministrativa e sulla corretta spendita delle risorse finanziarie pubbliche.