Avvalimento “di garanzia” e avvalimento “operativo”.

1. Avvalimento: principi generali e problematiche applicative

L’istituto dell’avvalimento, di derivazione comunitaria, è finalizzato a garantire la massima partecipazione alle gare pubbliche, consentendo alle imprese non munite dei requisiti partecipativi, di usufruire delle capacità tecniche ed economico-finanziarie di altre imprese.

 il principio generale che caratterizza l’istituto è quello secondo cui, ai fini della partecipazione alle gare d’appalto, il concorrente, per dimostrare le capacità tecniche, finanziarie ed economiche, nonché il possesso dei mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto e richiesti dal relativo bando, ha facoltà di avvalersi delle capacità e dei mezzi di uno o più soggetti diversi, ai quali può ricorrere tramite la stipulazione, appunto, di un contratto di avvalimento.

L’istituto dell’avvalimento, di derivazione comunitaria, è finalizzato a garantire la massima partecipazione alle gare pubbliche, consentendo alle imprese non munite dei requisiti partecipativi, di usufruire delle capacità tecniche ed economico-finanziarie di altre imprese

Esso risulta attualmente disciplinato dall’art. 83 del D.Lgs. 50/2016, a norma del quale l’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti.

I caratteri e le finalità di fondo dell’istituto sono stati sostanzialmente confermati dall’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE (cui corrispondono le analoghe previsioni dell’articolo 38, paragrafo 2 della direttiva 2014/23/UE in tema di concessioni e dell’articolo 79 della direttiva 2014/25/UE in tema di cc.dd. ‘settori speciali’). L’obiettivo è l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile: esso è perseguito dalle direttive a vantaggio non soltanto degli operatori economici (per facilitare tra l’altro l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici), ma allo stesso tempo delle Stazioni appaltanti, consentendo l’accesso alle gare anche ad aziende di nuova costituzione o, comunque, non ancora in grado di esprimere tutte le potenzialità richieste per la partecipazione a determinate procedure di affidamento di contratti pubblici. L’avvalimento può essere pacificamente utilizzato per tutti i requisiti cd. speciali di partecipazione, che fanno riferimento alle caratteristiche dell’operatore economico sotto il profilo dell’attività e dell’organizzazione (requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa). Viceversa è precluso per i requisiti generali (o soggettivi), i quali sono intrinsecamente legati alla situazione personale del soggetto, alla sua affidabilità morale e professionale, e non sono suscettibili di alcuna forma di sostituzione (l’art. 49 del previgente Codice prevedeva già che sia l’impresa ausiliaria che quella ausiliata ne fossero provviste direttamente – Cons. Stato, sez. V, 30 aprile 2015, n. 2191; sez. VI, 15 maggio 2015, n. 2486; ANAC deliberazione n. 2/2012).

L’avvalimento può essere pacificamente utilizzato per tutti i requisiti cd. speciali di partecipazione, che fanno riferimento alle caratteristiche dell’operatore economico sotto il profilo dell’attività e dell’organizzazione (requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa). 

Dal punto di vista applicativo, la problematica maggiormente dibattuta in seno alla giurisprudenza amministrativa investe la dimostrazione del possesso dei mezzi, e dell’effettività e serietà della messa a disposizione. E’ onere del concorrente dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (cfr. ex multis Cons. di Stato, sez. V – 30/11/2015 n. 5396), e quindi, a seconda dei casi, mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti, in relazione all’oggetto dell’appalto (Cons. St., sez. III, 22 gennaio 2014, n. 294).

E’ stato più volte rilevato che la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità.

In altri termini, ad avviso della consolidata giurisprudenza, è insufficiente allo scopo la sola e tautologica riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente”, o espressioni equivalenti (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. V – 22/1/2015 n. 257): è stata infatti ritenuta legittima l’esclusione dalla gara pubblica dell’impresa che abbia fatto ricorso all’avvalimento producendo un contratto che non contiene alcuna analitica e specifica elencazione o indicazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati, atteso che l’esigenza di una puntuale analitica individuazione dell’oggetto del contratto di contratto, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterminatezza (e l’indeterminabilità) del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali pubbliche, nella necessità di non consentire facili e strumentali aggiramenti del sistema dei requisiti di partecipazione alle gare (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V- 19/5/2015 n. 2547).

2. Avvalimento “operativo” e “di garanzia” nella giurisprudenza amministrativa

La giurisprudenza, pertanto, ha finito per elaborare una distinzione ontologica tra avvalimento c.d. operativo avvalimento c.d. di garanzia, a seconda che il bando di gara richieda un requisito di natura tecnica ovvero meramente finanziaria, precisando che, nel secondo caso, non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale (Consiglio di Stato, sez. V – 15/3/2016).

In particolare, i Giudici del Consiglio di Stato muovono dal principio ormai acquisito per cui il contratto di avvalimento ha natura atipica e che la prova dell’effettiva disponibilità delle risorse dell’ausiliario da parte dell’ausiliato comporta la necessità che il contratto si sostanzi in relazione alla natura ed alle caratteristiche del singolo requisito. Questo principio vale specialmente per i servizi e le forniture, dove – in assenza di un sistema di qualificazione a carattere unico ed obbligatorio come accade per i lavori – i requisiti richiesti vengono fissati di volta in volta dal bando di gara.

La giurisprudenza ha elaborato una distinzione ontologica tra tra avvalimento c.d. operativo avvalimento c.d. di garanzia, a seconda che il bando di gara richieda un requisito di natura tecnica ovvero meramente finanziaria, precisando che, nel secondo caso, non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale

Per stabilire il grado di specificità necessario per il relativo contratto bisogna aver riguardo a come, in concreto, il requisito si pone nell’ambito della lex specialis, giacché la prescrizione del possesso di un requisito di carattere solo finanziario (nella specie: il fatturato globale) di norma non impone alle imprese altro obbligo negoziale se non l’impegno dell’impresa ausiliaria di rispondere del possesso del requisito e nei limiti in cui esso assume rilievo nel contesto della gara di volta in volta considerata. Da ciò discende che la prestazione del requisito in favore dell’ausiliata non implica, almeno non sempre e non necessariamente, il coinvolgimento di aspetti specifici dell’organizzazione di quella ausiliaria, e, pertanto, nemmeno correlativamente sussiste la necessità di dedurre tali specifici aspetti nel contratto.

Di ciò si trae conferma dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato la quale ha confermato che, nelle gare pubbliche, allorquando un’impresa intenda avvalersi, mediante stipula di un contratto di avvalimento, dei requisiti finanziari di un’altra (cd. avvalimento di garanzia), la prestazione oggetto specifico dell’obbligazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le sue complessive risorse economiche, il cui indice è costituito dal fatturato, l’impresa ausiliata munendola, così, di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal bando.

Ne consegue che, in tal caso, non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, essendo sufficiente che da essa dichiarazione emerga l’impegno contrattuale della società ausiliaria a prestare ed a mettere a disposizione della c.d. società ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità (Cons. di Stato, Sez. V – 22/12/2016 n. 5423)

A corollario degli orientamenti anzidetti, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha ritenuto che il contratto di avvalimento non dovesse essere necessariamente “determinato”, ma ha ritenuto fosse sufficiente la sua determinabilità secondo gli ordinari canoni ermeneutici del diritto civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 c.c.), enunciando il seguente principio di diritto: «L’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e l’articolo 88 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’articolo 47, paragrafo 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi (quale quella che qui rileva) in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile. In siffatte ipotesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica c.d. del ‘requisito della forma/contenuto’, non venendo in rilievo l’esigenza (tipica dell’enucleazione di tale figura) di assicurare una particolare tutela al contraente debole attraverso l’individuazione di una specifica forma di ‘nullità di protezione’» (Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, sentenza del 4 novembre 2016, n. 23).

L’Adunanza Plenaria ha, tra l’altro, affermato come non vi fosse ragione per esaminare lo specifico quesito articolato dal Giudice rimettente (relativo alla possibilità di invocare il beneficio del c.d. “soccorso istruttorio” a fronte di incompletezze del contratto di avvalimento che, sotto il profilo civilistico portano ad affermare la nullità del contratto) poiché nella specie non era neppure ravvisabile un’ipotesi di nullità del contratto di avvalimento.

Nella medesima sentenza dell’Adunanza Plenaria, vi è inoltre un riferimento chiaro e dirimente – per quanto ci interessa – alla disciplina del d.lgs. n. 50/2016, per cui «l’articolo 89 del decreto legislativo n. 50 del 2016 […] non ha introdotto disposizioni puntuali volte a vincolare le forme di rappresentazione dell’oggetto del contratto, limitandosi a stabilire che esso debba esplicitare l’obbligo nei confronti del concorrente “a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”. Anche in questo caso non ne risulta suffragata la più rigida lettura proposta in sede di ordinanza di rimessione, secondo cui la mera determinabilità (e non già la diretta determinatezza) dell’oggetto del contratto di avvalimento ne determinerebbe per ciò stesso la radicale invalidità».

Del resto, anche prima che sulla questione della determinabilità del contratto di avvalimento si esprimesse l’Adunanza Plenaria, già il Consiglio di Stato aveva assunto una posizione netta in merito, ritenendo che la dimostrazione dei requisiti speciali di partecipazione tramite avvalimento dovesse essere resa «tenendo conto dell’ampio ambito di applicazione dell’istituto dell’avvalimento, in modo da approcciarsi alla questione della determinabilità del contratto ex art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 evitando di incorrere in aprioristici schematismi concettuali che possano irrigidire in modo irragionevole la disciplina sostanziale della gara» (Cons. Stato, Sez. V, sentenza 22 ottobre 2015, n. 4860).

3. L’intervento dell’ANAC

Il 13 giugno 2017 l’ANAC ha pubblicato sul proprio sito la Proposta al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti finalizzata all’adozione del decreto di cui all’art. 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016 nella parte relativa ai casi e alle modalità di avvalimento. Il documento è stato predisposto con la finalità di scongiurare che l’avvalimento si riduca ad un prestito soltanto formale di requisiti, non supportato dall’effettiva messa a disposizione di risorse umane e strumentali idonee a garantire la capacità esecutiva dell’impresa ausiliata. In tale direzione vanno le previsioni che impongono l’esatta e dettagliata individuazione dei requisiti oggetto di avvalimento, richiedono un contenuto minimo del contratto e attribuiscono valenza, ai fini del conseguimento del rating di impresa, all’esito negativo dei controlli ex art. 89, comma 9, del codice.

L’avvalimento ha ad oggetto i requisiti di capacità economica, professionale, tecnica e finanziaria di cui all’art. 83, comma 1, del codice e al decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti di cui all’art. 83, comma 2, riferiti ad altri operatori economici.

La possibilità, per l’impresa ausiliata, di avvalersi dei requisiti di altri soggetti è subordinata all’effettiva messa a disposizione, in suo favore, delle corrispondenti risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria per tutto il tempo necessario all’esecuzione del contratto.

Le risorse oggetto dell’avvalimento sono determinate o determinabili e dettagliatamente individuate nel contratto di avvalimento. Qualora l’avvalimento abbia ad oggetto requisiti immateriali e non sia possibile una precisa individuazione e/o delimitazione dei mezzi e delle risorse a questi correlati, il contratto di avvalimento deve prevedere l’effettiva messa a disposizione, anche non esclusiva, del complesso organizzato di beni e risorse costituenti l’organizzazione aziendale globalmente considerata o un suo ramo inteso come unità organizzativa funzionalmente autonoma. L’impresa ausiliaria può continuare ad utilizzare il complesso della sua organizzazione aziendale, purché l’esecutore abbia in qualunque momento la possibilità di acquisire la disponibilità materiale di qualsiasi risorsa di cui abbia necessità per l’esecuzione del contratto. Tale condizione deve risultare espressamente dal contratto di avvalimento.

Nel caso di assoluta impossibilità di separare le risorse e i mezzi prestati dal complesso aziendale dell’impresa ausiliaria oppure qualora l’impossibilità di utilizzazione degli stessi comporti un sacrificio insostenibile per l’impresa ausiliaria stessa, quest’ultima potrà servirsi dei mezzi e delle risorse prestate anche per le proprie attività, purché le necessità dell’esecutore abbiano comunque la priorità e quest’ultimo possa, in qualunque momento, acquisire la disponibilità materiale dei mezzi e delle risorse oggetto del contratto. Tale condizione deve risultare espressamente dal contratto di avvalimento.

Ad avviso dell’ANAC, nel caso in cui l’avvalimento abbia ad oggetto risorse materiali, i mezzi e le risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria devono essere destinati esclusivamente all’esecuzione dell’appalto per il tempo necessario, con l’impossibilità, per l’impresa ausiliaria, di utilizzarli nella propria attività aziendale

Tale specificazione operata dall’ANAC riveste una portata indubbiamente innovativa rispetto anche agli orientamenti giurisprudenziali più sopra analizzati, dal momento che mai nessuno, prima d’ora, si era spinto sino ad affermare che – in caso di avvalimento operativo – le risorse materiali, i mezzi e le risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria dovessero essere destinati esclusivamente all’esecuzione dell’appalto per il tempo necessario, con l’impossibilità, per l’impresa ausiliaria, di utilizzarli nella propria attività aziendale. Ciò risulterebbe, in effetti, oltremodo gravoso per l’impresa ausiliaria, giacché dovrebbe di fatto privarsi delle proprie risorse tecniche per metterle in via esclusiva a disposizione dell’ausiliata, ed a prescindere che tali risorse siano effettivamente necessarie per l’esecuzione dell’appalto.

4. La portata dirimente della Sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 953/2018

La sentenza in commento è riuscita indubbiamente nell’intento di armonizzare le discordanze tra la giurisprudenza più recente, aperta ad una certa flessibilità interpretativa, e la posizione invero più intransigente assunta dall’ANAC.

Sintetizzando l’orientamento giurisprudenziale prevalente, il Consiglio di Stato ravvisa una vera e propria dicotomia tra “avvalimento di garanzia” ed “avvalimento operativo”. A differenza di quest’ultimo, l’avvalimento di garanzia non comporterebbe la materiale messa a disposizione di mezzi e risorse da parte dell’impresa ausiliaria, ma si risolverebbe appunto in una garanzia aggiuntiva prestata dall’impresa ausiliaria all’ente appaltante in merito alla corretta esecuzione delle prestazioni da parte dell’impresa principale. Di conseguenza, anche l’oggetto del relativo contratto potrebbe avere un minore grado di determinatezza, non essendo quindi necessario che specifichi in maniera puntuale i mezzi e le risorse messi a disposizione. Ciò in quanto il fine ultimo dell’avvalimento non sarebbe quello di supportare l’impresa principale nella materiale esecuzione delle prestazioni, quanto piuttosto quello di offrire un’adeguata garanzia in merito alla responsabilità solidale dell’impresa principale e dell’impresa ausiliaria nei confronti dell’ente appaltante.

L’avvalimento di garanzia ricorre dunque nel caso in cui l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento. È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di carattere economico – finanziario e, in particolare, per quanto d’interesse nel presente giudizio, il fatturato globale o specifico.

L’avvalimento operativo ricorre invece quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico – organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto. È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico – professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell’ausiliaria.

Riguardo all’avvalimento di garanzia, la giurisprudenza costantemente afferma il principio per il quale, avendo ad oggetto l’impegno dell’ausiliaria a garantire con proprie risorse economiche l’impresa ausiliata, non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell’ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza (cfr. con specifico riguardo al requisito del fatturato globale o specifico, Cons. Stato, V 30 ottobre 2017, n. 4973; III, 11 luglio 2017, n. 3422; V, 22 dicembre 2016, n. 5423; III, 17 novembre 2015, n. 5703; III, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041). Diversamente, nell’avvalimento operativoè imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto con la precisazione. Con particolare riguardo, poi, all’avvalimento operativo che ha ad oggetto il prestito di personale, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato richiede la disponibilità effettiva del personale dell’ausiliaria, onde evitare avvalimenti meramente astratti o cartolari, vale a dire potenzialmente ingannevoli.

Facendo applicazione di siffatti principi, il Consiglio di Stato, nella sentenza in rubrica, è giunto alle seguenti conclusioni.

In primo luogo, laddove il bando imponga di aver realizzato un certa cifra d’affari nel triennio antecedente il bando, richiede un requisito di capacità economico – finanziaria da poter acquisire anche in avvalimento, che, per le ragioni esposte, si configura quale avvalimento di garanzia. Ne consegue che il semplice impegno dell’ausiliaria di mettere a disposizione il pregresso fatturato a favore dell’ausiliata è sufficiente ai fini del contratto di avvalimento.

Quanto, invece, all’obbligo di aver avuto alle dipendenze, nel triennio antecedente la gara, un certo numero di dipendenti, anch’esso richiesto come requisito di partecipazione dal bando, valgono due considerazioni. In primo luogo, nel caso di specie, il requisito è formulato in maniera retrospettiva, con riguardo al personale impiegato in anni precedenti, e non in relazione al personale impiegato al momento della presentazione della domanda di partecipazione; cosicché esso assume la connotazione di requisito esperienziale e, di conseguenza, immateriale.

A rigore, allora, la sua acquisizione in avvalimento non dà luogo ad un avvalimento operativo, ma, ancora una volta, ad un avvalimento di garanzia(o, sarebbe meglio dire, in questo caso, “di capacità”), donde l’applicabilità, anche in questo caso, del principio per il quale è sufficiente l’impegno dell’ausiliaria di mettere a disposizione detta capacità per poter ritenere validamente concluso il contratto di avvalimento, senza necessaria specificazione della qualifica del personale prestato.

Il Consiglio di Stato, dunque, nella sentenza in commento, ha superato il rapporto sinallagmatico tra “requisito tecnico – avvalimento operativo – risorse materiali messe a disposizione” da una parte, e “requisito economico finanziario – avvalimento di garanzia – non necessità di mettere a disposizione le risorse prestate”, dall’altra.

Sostiene, in pratica, il Consiglio di Stato, che si configuri un avvalimento di garanzia – senza necessità di particolari specificazioni – anche quando il prestito dei requisiti abbia ad oggetto un requisito tecnico storico ed immateriale (quale l’aver avuto negli anni trascorsi un certo numero di dipendenti), e che anzi tale tipologia di avvalimento costituisca finanche un tertium genus qualificabile come “avvalimento di capacità”.