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( votes)La sentenza del Cons. St., Sez. VI, 06.12.2021, n. 8079, ha ricostruito l’assetto normativo della previsione dell’affitto di azienda tra le modifiche soggettive dei partecipanti alle procedure di gara, che se espressamente regolato nel D.Lgs. 163/06, non ha trovato esplicita indicazione nel D.Lgs. 50/16.
Il Consiglio di Stato supera questa interpretazione strettamente letterale, giungendo alla conclusione che la libertà contrattuale degli operatori economici non poteva essere limitata dall’assenza di una disposizione normativa, limitando altresì la partecipazione alle procedure di gara.
“A fronte di un affitto di azienda, pur assistendosi ad una modifica dell’identità giuridica, non viene meno l’identità sostanziale del concorrente, proseguendo in capo all’affittuario la capacità economica e tecnica del candidato iniziale espressa dall’azienda trasferita, rilevante ai fini della qualificazione del concorrente. La continuità sostanziale dell’impresa, dunque, costituisce un effetto naturale del contratto di affitto di azienda, che, in ragione della sua portata generale, deve poter essere apprezzato non soltanto nelle ipotesi in cui la fattispecie negoziale si realizzi prima dell’indizione della gara, ma anche qualora il contratto sia concluso in sua pendenza da un operatore economico che abbia già assunto la posizione di candidato, offerente o aggiudicatario della procedura di affidamento, consentendosi in siffatte ipotesi il subentro dell’affittuario nella posizione dell’affittante ai fini della partecipazione alla pubblica gara.”
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