Le penali: presupposti, finalità e regolamentazione negli appalti pubblici

1. Presupposti e finalità

La clausola penale, in via generale disciplinata dall’articolo 1382 del Codice civile, è la clausola con cui si conviene il pagamento di una somma di denaro/l’esecuzione di una determinata prestazione in caso di inadempimento o di ritardo nell’adempimento, producendo l’effetto di limitare il risarcimento della prestazione oggetto del contratto e assolvendo a una funzione risarcitoria.

Per la giurisprudenza amministrativa la clausola penale soddisfa una funzione sanzionatoria comminando, in caso di inadempimento, una pena “privata” in funzione di coercizione all’esatto adempimento (cfr. Cons. Stato 6094/2014).

La clausola penale è diretta quindi a fissare in via preventiva e vincolante per le parti del contratto l’ammontare del risarcimento del danno e ha, oltre a quella risarcitoria, la funzione di rafforzare il vincolo contrattuale.

Stante la natura afflittiva e sanzionatoria della penale verso il debitore inadempiente, essa non può essere ritenuta applicabile in via analogica a fattispecie diverse da quelle espressamente contemplate; nell’ordinamento italiano, infatti, non sono ammesse ipotesi di penale svincolate dall’inadempimento della prestazione: ogni penale deve essere collegata almeno al ritardo nell’esecuzione della prestazione.

La clausola penale, in via generale disciplinata dall’articolo 1382 del Codice civile, è la clausola con cui si conviene il pagamento di una somma di denaro/l’esecuzione di una determinata prestazione in caso di inadempimento o di ritardo nell’adempimento, producendo l’effetto di limitare il risarcimento della prestazione oggetto del contratto e assolvendo a una funzione risarcitoria

La comminatoria di penali in sede esecutiva ha la funzione di sanzionare il mancato assolvimento dell’obbligo negoziale, rappresentando l’imprevisto ed episodico mancato rispetto degli impegni negoziali con riferimento a una proposta attendibile, a differenza invece di una proposta contrattuale fondata su impegni a priori non mantenibili o comunque caratterizzata dalla presenza di una riserva di verificarne a valle l’effettiva praticabilità.

L’applicazione di penali in sede esecutiva ha la funzione “di sanzionare il mancato assolvimento dell’obbligo negoziale assunto dall’aggiudicataria, mentre al contrario la verifica, in sede di valutazione delle offerte, della praticabilità in fase di esecuzione del contenuto dell’offerta della partecipante ha la differente funzione di tutelare l’interesse della stazione appaltante a scegliere un contraente affidabile e a selezionare, con l’attribuzione del relativo punteggio, la migliore offerta possibile”. Inoltre, “Le penali assolvono normalmente alla funzione di sanzionare le fattispecie di inadempimento di carattere “residuale” che cioè, rispetto a quelle giustificative della risoluzione, si collocano a un livello di “gravità” inferiore” (cfr. Cons. Stato sez. n. 4225 del 26.5.2022).

Le medesime non possono quindi essere manifestamente eccessive, anche in considerazione dell’incidenza della prestazione inadempiuta a fronte della complessiva prestazione dedotta in contratto, al fine di evitare il rischio di uno squilibrio contrattuale. Deve pertanto, necessariamente, sussistere un nesso tra l’entità della penale, la tipologia della prestazione inadempiuta e la sua entità, ovviamente da rapportarsi con il complessivo importo contrattuale.

Le penali non possono essere manifestamente eccessive, anche in considerazione dell’incidenza della prestazione inadempiuta a fronte della complessiva prestazione dedotta in contratto, al fine di evitare il rischio di uno squilibrio contrattuale

Le stazioni appaltanti non hanno quindi la facoltà discrezionale di irrogare penali nel caso di inadempimento diverso dal ritardo: esse costituirebbero una clausola penale atipica in virtù dell’autonomia negoziale delle stazioni appaltante.

Per quanto riguarda la qualificazione della penale, la medesima “non è configurabile qualora sia collegata all’avverarsi di un fatto fortuito o, comunque, non imputabile all’obbligato, costituendo, in tale ultima ipotesi, una condizione o clausola atipicache può essere introdotta dall’autonomia contrattuale delle parti, ma resta inidonea a produrre gli effetti specifici stabiliti dal legislatore per la clausola penale” (cfr. Anac N. 73, 17.1.2024).

Le penali assolvono normalmente alla funzione di sanzionare le fattispecie di inadempimento di carattere “residuale”, che cioè, rispetto a quelle giustificative della risoluzione, si collocano a un livello di “gravità” inferiore

Con riferimento alle modalità di applicazione, la penale deve essere commisurata, secondo le disposizioni applicabili, ai giorni di ritardo e proporzionata rispetto all’importo del contratto o alle prestazioni oggetto dello stesso. Essa è calcolata al netto contrattuale da determinare in relazione all’entità delle conseguenze legate al ritardo e non può comunque superare, complessivamente, il 10% dell’ammontare netto contrattuale.

Da quanto sopra delineato emerge che il connotato essenziale della clausola penale nei contratti pubblici è legata al ritardo nell’esecuzione della prestazione contrattuale, mentre la norma civilistica fa menzione, in senso più ampio, all’inadempimento o ritardo nell’adempimento. L’adempimento diverso da quello da ritardo, l’inadempimento assoluto, può essere causa di risoluzione del rapporto e costituisce titolo per ottenere il risarcimento del danno.

Le stazioni appaltanti non hanno la facoltà discrezionale di irrogare penali nel caso di inadempimento diverso dal ritardo, esse costituirebbero una clausola penale atipica (possibile in virtù dell’autonomia negoziale delle stazioni appaltante) che resta inidonea a produrre gli effetti specifici stabiliti dal legislatore per la clausola penale

2. Le disposizioni applicabili e la natura delle penali

Nell’ordinamento dei contratti pubblici, come riporta la sentenza del Consiglio di Stato 11.12.2014, n. 6094, la penale per gli appalti di servizi e forniture non ha sempre trovato una disciplina compiuta: l’art. 5 lett. m) del Dlgs. 163/2006 demandava alla disciplina regolamentare l’individuazione dell’entità delle penali e le modalità applicative.

L’art. 298 del regolamento, approvato con d.p.r. 207/2010, stabiliva, come previsto dall’art. 5, lett. m) del Dlgs. 163/2006, che “I contratti precisano le penali da applicare nel caso di ritardato adempimento degli obblighi contrattuali, in relazione alla tipologia, nonché all’entità e alla complessità della prestazione, nonché al suo livello qualitativo”. Le penali restavano quindi disciplinate da regolamenti e capitolati speciali in vigore per le singole amministrazioni e in via residuale dalla disciplina del codice civile per la clausola penale (art. 1382 c.c.).

L’art. 113 bis del Dlgs. 50/2006 a sua volta disponeva che “I contratti di appalto prevedono penali per il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali da parte dell’appaltatore commisurate ai giorni di ritardo e proporzionali rispetto all’importo del contratto”.

L’art. 126 del Dlgs. 36/2023 dispone che “I contratti di appalto prevedono penali per il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali da parte dell’appaltatore commisurate ai giorni di ritardo e proporzionali rispetto all’importo del contratto o delle prestazioni contrattuali. Le penali dovute per il ritardato adempimento sono calcolate in misura giornaliera compresa tra lo 0,3 per mille e l’1 per mille dell’ammontare netto contrattuale, da determinare in relazione all’entità delle conseguenze legate al ritardo, e non possono comunque superare, complessivamente, il 10 per cento di detto ammontare netto contrattuale”.

Nell’ambito dei contratti pubblici, prima l’art. 113 bis co. 4 del D.lgs. 50/2016 e poi, in maniera speculare, l’articolo 126 del D.lgs. n. 36/2023 dispongono quindi l’applicazione delle penali a carico dell’esecutore nel solo e unico caso di ritardo nell’esecuzione delle prestazioni.

Il legislatore non ha inteso estendere la disciplina delle penali anche a ipotesi non contemplate, quali l’ipotesi di inadempimento prevista nel Codice civile (cfr. Anac febbraio 2024). La stazione appaltante potrà applicare all’appaltatore nel caso di suo ritardo nell’esecuzione del contratto e/o in caso di suo tempestivo, ma non corretto, adempimento. Come giurisprudenza ha affermato “le penali non sono significative né comparabili, sul piano della gravità, ai provvedimenti di risoluzione per inadempimento e alle gravi carenze nell’esecuzione di un contratto”.

Le penali, come già detto, di modesto importo “rientrano nella fisiologica esecuzione di un contratto d’appalto per cui, se non riversate in provvedimenti di risoluzione o, comunque, sanzionatori, non necessitano di ostensione in altra procedura di gara, verificandosi, altrimenti, un ampliamento oltre ogni limite di quel che la stazione appaltante deve sapere – e poi valutare – di un operatore economico per poter con questi concludere un contratto di appalto, in spregio ai principi di economicità, efficacia, tempestività dell’azione amministrativa (cfr.  Cons. Stato  29.10.2020 n. 6615).

La clausola penale – in quanto prevista in funzione di coercizione all’esatto adempimento e come tale svolgendo (secondo l’intenzione delle parti) anche una funzione sanzionatoria o di pena privata – è sempre suscettibile del sindacato del giudice sulla sproporzione in rapporto all’entità del contratto e al danno effettivamente subito e alle altre modalità applicative.

Le penali di modesto importo rientrano nella fisiologica esecuzione di un contratto d’appalto per cui, se non riversate in provvedimenti di risoluzione o comunque sanzionatori, non necessitano di ostensione in altra procedura di gara

3. Le annotazioni nel casellario informatico

In merito alle annotazioni di competenza di Anac, in relazione a fatti e condizioni che riguardano un operatore economico, la medesima ha il dovere di valutare l’inerenza della notizia rispetto alle finalità dell’iscrizione, la relativa utilità in concreto, al fine di valutare l’inaffidabilità dell’operatore economico: “in tutti in casi in cui le annotazioni non rientrino tra quelle tipizzate dal legislatore come “atto dovuto”, le stesse devono essere adeguatamente motivate in ordine alle ragioni della ritenuta utilità” (Tar Lazio, I, 8.03.2019, n. 3098). Infatti è rilevato che per “dette vicende, la cui emersione deve avvenire in forza di un processo motivazionale che, per quanto sintetico, non può ridursi a una assertiva affermazione di conferenza della notizia” (Tar Lazio, I, 11.6.2019 n. 7595; Tar Lazio sez. I, 7.4.2021, n. 4107).

Esiste, come la giurisprudenza afferma, una clausola di iscrizione innominata che permette di annotare ogni notizia riguardante le imprese ritenuta utile ai fini della tenuta del Casellario, sebbene non rientrante tra quelle espressamente codificate (cfr. Cons. Stato, 23.5.2011, n. 3053; 14.6.2006, n. 3500).

L’applicazione della penale per ritardo nella fornitura rispetto ai tempi imposti dal contratto può essere considerata, in astratto, una notizia “utile” e, dunque, suscettibile di iscrizione nel Casellario informatico, ma è comunque onere dell’ANAC procedere a un’attenta valutazione dell’utilità in concreto dell’annotazione ai fini dell’apprezzamento dell’affidabilità dell’operatore che le stazioni appaltanti avrebbero potuto compiere in relazione a successive procedure di gara. L’Autorità deve valutare, come ribadito, la fondatezza dell’informazione, e in particolare la sua gravità e significatività, nonché l’utilità ai fini di pubblicità.

L’applicazione della penale per ritardo nella fornitura rispetto ai tempi imposti dal contratto può essere considerata, in astratto, una notizia “utile” e, dunque, suscettibile di iscrizione nel Casellario informatico, ma è comunque onere dell’ANAC procedere ad un’attenta valutazione

L’annotazione è attività funzionale al compito assegnato all’Autorità di supportare, attraverso la facilitazione dello scambiodi informazioni,le stazioni appaltanti e costituisce atto a contenuto meramente informativo che trova piena giustificazione nella funzione di acquisire e pubblicare ogni notizia ritenuta utile a fini di trasparenza e di corretta conduzione delle procedure a evidenza pubblica (TAR Lazio, Sez. I, 31.3.2020, n. 3730; 13.12.2018, n. 12155).

L’annotazione èattività funzionale al compito assegnato all’Autorità di supportare, attraverso la facilitazione dello scambio di informazioni, le stazioni appaltanti e costituisce atto a contenuto meramente informativo. Esiste, come la giurisprudenza afferma, una clausola di iscrizione innominata che permette di annotare ogni notizia riguardante le imprese ritenuta utile

La rilevanza dell’inadempienza può avere incidenza rispetto all’illecito professionale compiuto dall’operatore economico, qualora il medesimo abbia dimostrato carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che ne abbia causato la risoluzione per inadempimento, la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale (cfr. art 98 del Dlgs. 36/2023).

L’Autorità, prima di procedere all’iscrizione nel casellario informatico, è tenuta quindi “a valutare l’utilità della notizia alla luce delle circostanze di fatto esposte dall’operatore economico nella sua memoria, poiché effettivamente incidenti… sulla gravità dell’errore professionale commesso e, in via indiretta, sull’apprezzamento dell’affidabilità della società da parte delle stazione appaltanti, cui è imposta la consultazione del Casellario, per ogni procedura di gara indetta successivamente all’iscrizione” (cfr Cons. Stato 21.2.2020, n. 1318).

Compete all’Autorità, prima di procedere all’annotazione, dar corso alle opportune attività istruttorie per valutare le diverse circostanze, non sovrapponendo, ad esempio, la valutazione espressa in sede di parere di precontenzioso con quella di procedere all’annotazione, tenuto conto che “lo scopo precipuo dell’annotazione sul Casellario informatico consiste nel fornire alle stazioni appaltanti notizie “utili” e “conferenti” sull’affidabilità dell’operatore economico con cui si apprestano a contrarre”(Tar Lazio n.00352/2024).

L’Autorità, prima di procedere all’iscrizione nel casellario informatico, è tenuta a valutare l’utilità della notizia in tutti in casi in cui le annotazioni non rientrino tra quelle tipizzate dal legislatore come “atto dovuto” e le stesse devono essere adeguatamente motivate in ordine alle ragioni della ritenuta utilità