Art. 200 – Contratti di rendimento energetico o di prestazione energetica

Premessa

Con il d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36, il legislatore delegato ha modificato la disciplina dei contratti di rendimento energetico o di prestazione energetica (EPC Energy Performance Contract), estrapolando l’art. 200 del nuovo Codice dall’art. 180, comma 2, del D.lgs. n. 50/2016.

Tale fattispecie contrattuale è stata introdotta dalla direttiva 2012/27/UE sull’efficienza energetica, recepita nel nostro ordinamento con il D.lgs. n. 4 luglio 2014 n. 102, modificata dalla direttiva 2018/2002/UE recepita con il D.lgs. n.73 del 14 luglio 2020, al fine di promuovere l’efficienza energetica.

Il contratto di rendimento energetico o di prestazione energetica è definito dall’art. 2, comma 2, lett. n) del d.lgs. n. 102/2014 (in attuazione alla Direttiva 2012/27/UE) è un “accordo contrattuale tra il beneficiario o chi per esso esercita il potere negoziale e il fornitore di una misura di miglioramento dell’efficienza energetica, verificata e monitorata durante l’intera durata del contratto, dove gli investimenti (lavori, forniture o servizi) realizzati sono pagati in funzione del livello di miglioramento dell’efficienza energetica stabilito contrattualmente o di altri criteri di prestazione energetica concordati, quali i risparmi finanziari” [1. Decreto legislativo 4 luglio 2014 n. 102 “Attuazione della direttiva 2012/27/UE sull’efficienza energetica, che modifica le direttive 2009/125/CE e 2010/30/UE e abroga le direttive 2004/08/CE e 2006/32/CE]

1. Oggetto del contratto

Come esplicitato nella relazione illustrativa, “oggetto del contratto è, pertanto, il conseguimento di una “misura di miglioramento dell’efficienza energetica” (c.d. performance) [2. Relazione illustrativa al Codice].

Il Vademecum redatto dal Dipartimento per la Programmazione e il Coordinamento della Politica Economica della Presidenza del Consiglio dei Ministri nel maggio 2022 recante “PPP & Contratti di Prestazione Energetica” ha chiarito, infatti, che “si tratta di un contratto di durata, in cui è caratterizzante l’elemento della riqualificazione energetica e la realizzazione di una prestazione di miglioramento dell’efficienza energetica che sia garantito, misurato e verificato (M&V) per l’intera durata del contratto, contraddistinto dall’onerosità e corrispettività delle prestazioni: il raggiungimento degli obiettivi di miglioramento dell’efficienza energetica concordata tra le parti, anche in termini di risparmi finanziari, nonché la remunerazione degli investimenti, dei costi operativi e del profitto dell’operatore economico in base ai miglioramenti dell’efficienza energetica e ai risparmi conseguiti, rappresentano un preciso vincolo contrattuale con conseguente obbligo di verifica e monitoraggio durante la vigenza del contratto” [3. Vademecum redatto dal Dipartimento per la Programmazione e il Coordinamento della Politica Economica della Presidenza del Consiglio dei Ministri recante “PPP &Contratti di Prestazione Energetica”. Maggio 2022]

L’articolo 200 del D.lgs. n. 36/2023 dispone che “nel caso di contratti EPC, i ricavi di gestione dell’operatore economico sono determinati e pagati in funzione del livello di miglioramento dell’efficienza energetica o di altri criteri di prestazione energetica stabiliti contrattualmente, purché quantificabili in relazione ai consumi. La misura del miglioramento dell’efficienza energetica, calcolata secondo le norme in materia di attestazione della prestazione energetica degli immobili e delle altre infrastrutture energivore, è resa disponibile all’ente concedente a cura dell’operatore economico e deve essere verificata e monitorata durante l’intera durata del contratto, anche avvalendosi di apposite piattaforme informatiche adibite per la raccolta, l’organizzazione, la gestione, l’elaborazione, la valutazione e il monitoraggio dei consumi energetici”.

2. EPC tramite PPP – Concessione

Come specificato nella relazione illustrativa, considerata la particolarità e l’importanza dei contratti di che trattasi, tenuto conto anche del fatto che operano in un settore delicato e strategico come quello dell’energia, alla disposizione in commento è stato dedicato un articolo ad hoc all’interno del Libro IV disciplinante “PPP e Concessioni”, Parte IV dedicata alle “Altre disposizioni in materia di partenariato pubblico privato” [4. Relazione illustrativa al codice].

Ciò, a differenza della collocazione dedicata ai contratti di EPC da parte del D.L. Semplificazioni del 16 luglio 2020 n. 76 quando – nel tentativo di mettere fine all’annoso dibattito dottrinale sulla possibilità di inquadrare  l’EPC nell’ambito del PPP – all’art. 8, comma 5, lett. c-quater) ha introdotto alcune disposizioni relative alle modalità di remunerazione dell’operatore economico proprio nell’ambito dei contratti di rendimento energetico, inserendole all’interno dell’art. 180, comma 2, del D.lgs. n. 50/2016 dedicato al partenariato pubblico privato, modificando in tal modo il previgente Codice dei contratti pubblici sancendo, così, definitivamente, a livello normativo, la riconducibilità dell’EPC nell’alveo dei contratti di PPP.

Ciò equivale a dire che i contratti di EPC dovranno essere congetturati ed affidati in base alle norme che regolano il contratto di concessione, poiché, a livello Ue, esistono solo due tipologie di contratti – appalti o concessioni – e quest’ultimi sono caratterizzati dal necessario trasferimento del rischio operativo. Così facendo, il legislatore del 2020 ha definitivamente “chiuso il cerchio” rispetto alla legittimità del modello EPC/PPP, riconoscendone la sua compatibilità con le norme del Codice dei contratti pubblici [5. Vademecum D.I.P.E. maggio 2022].

Tra l’altro, l’ANAC stessa ha da ultimo aperto alla qualificazione dell’EPC come operazione di PPP, evidenziando, nella delibera n. 1134 del 4 dicembre 2019, la necessità, caso per caso di “effettuare un’analisi sistematica delle clausole contrattuali per verificare se, nel complesso sussistano i presupposti di legge per la qualificazione dell’operazione come PPP”.

Quando il contratto EPC si sostanzia nell’investimento a carico del fornitore della misura di efficienza energetica (la ESCo) e nella remunerazione in funzione della performance conseguita, lo stesso è qualificabile – se stipulato con la Pubblica Amministrazione – come contratto di partenariato pubblico privato (PPP), gravando sull’operatore economico sia il rischio di costruzione che il rischio di disponibilità.Sono così integrati i quattro elementi caratterizzanti le operazioni di PPP, già individuati dal Libro Verde del 2004, ovvero 1) la rilevante durata della collaborazione tra pubblico e privato, finalizzata al recupero dell’investimento effettuato e alla remunerazione del capitale investito; 2) le modalità di finanziamento del progetto che vedono la presenza di risorse finanziarie del privato; 3) , il ruolo delle parti; 4) la ripartizione dei rischi con allocazione degli stessi in capo al privato e con controllo e monitoraggio in capo all’Amministrazione [ 6. Libro Verde del 2004 relativo ai partenariati pubblico-privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni]  dove assume particolare rilievo proprio tale ultima caratteristica prevista proprio nel Codice dei contratti pubblici che, ai fini della configurazione di un PPP, pone in capo all’operatore privato oltre al rischio di costruzione (correlato ad eventi patologici intercorrenti nella fase di costruzione dell’opera energetica, quali, a titolo esemplificativo, ritardi o mancata consegna dell’opera)  anche il rischio di disponibilità (correlato alla incapacità di erogare le prestazioni contrattuali nelle modalità e nelle quantità pattuite).

L’efficienza energetica e la riqualificazione energetica degli edifici (e degli impianti) costituiscono anche uno degli obiettivi specifici del PNRR per perseguire la transizione ecologica verso la neutralità climatica entro il 2050. Misure dedicate all’efficientamento energetico sono previste, ad esempio, nell’ambito della Missione 2 rivolta alla “Rivoluzione verde e transizione ecologica” dove, in particolare, la Componente 3 (M2C3) individua linee di intervento dirette per gli edifici pubblici, oltre a misure per l’edilizia residenziale privata e pubblica e allo sviluppo di sistemi di teleriscaldamento [7. Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (P.N.R.R.)]

Dalla lettura combinata dell’art. 180, comma 2 del D.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 200 del codice in commento emerge una disciplina che presenta una sostanziale similitudine, fatta eccezione per un’unica, seppure, importante differenza prontamente fatta notare dal Servizio Studi della Camera e del Senato nel Dossier del 5.01.2023, quando afferma che “mentre nel testo del citato comma 2 dell’art. 180 D.lgs. n. 50/2016 i ricavi di gestione dell’operatore economico possono essere determinati e pagati in funzione del livello di miglioramento dell’efficienza energetica stabiliti contrattualmente, nel testo dell’articolo in esame la determinazione e il pagamento non sono eventuali ma obbligati” [8. Dossier del Servizio Studi della Camera e del Senato del 5.01.2023 Prot. n. 2023/0000010/TN]

3. Similitudini e differenze

Art. 180, comma 2, D.lgs. n. 50/2016 “Nel caso di contratti di rendimento energetico o di prestazione energetica (EPC), i ricavi di gestione dell’operatore economico possono essere determinati e pagati in funzione del livello di miglioramento dell’efficienza energetica o di altri criteri di prestazione energetica stabiliti contrattualmente, purché quantificabili in relazione ai consumi (…)”.

Art. 200 D.lgs. n. 36/2023 “Nel caso di contratti di rendimento energetico o di prestazione energetica (EPC), i ricavi di gestione dell’operatore economico sono determinati e pagati in funzione del livello di miglioramento dell’efficienza energetica o di altri criteri di prestazione energetica stabiliti contrattualmente, purché quantificabili in relazione ai consumi (…)”.

Ne deriva che i ricavi di gestione SONO determinati e pagati – senza alternative – solo ed esclusivamente, in funzione del livello di miglioramento dell’efficienza energetica, oppure essere commisurati ad altri criteri di prestazione energetica, definiti, contrattualmente, purché chiaramente quantificabili.

Infatti, il legislatore del D.lgs. n. 36/2023, riferendosi al pagamento dei ricavi di gestione in funzione del livello di miglioramento dell’efficienza energetica stabiliti contrattualmente, non utilizza più il termine “possono” inteso quale “facoltà di fare secondo la propria volontà”, bensì utilizza l’indicativo presente “sono” ad indicare l’inesistenza di alternative, quindi, un obbligo.

Tuttavia, a ben vedere il D.lgs. n. 102/2014, in attuazione alla Direttiva 2012/27/EU, nel definire il contratto di prestazione energetica già affermava, tra l’altro, che “gli investimenti (lavori, forniture o servizi) realizzati sono pagati (…)” e non “possono essere pagati (…)” come previsto dal D.L. 76/2020.

Verosimilmente, il legislatore delegato ha ripreso il dettato della Direttiva 2012/27/EU, recepita dal D.lgs. n. 102/2014, in osservanza alla delega di cui all’art. 1, commi 1 della Legge delega n. 78/2022  in base alla quale il nuovo Codice doveva essere “adeguato”, tra l’altro, “al diritto europeo” e adottato nel rispetto di principi e criteri direttivi, fra cui, “perseguire gli obiettivi di stretta aderenza alle direttive europee, mediante l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse (…)” [9. Elaborazione personale]  

Le similitudini, invece, si riscontrano sul piano operativo e, più specificatamente nell’audit iniziale e nella stima del rendimento atteso (elementi imprescindibili per la legittima stipula di un contratto EPC); nonché, nella verifica costante dei risparmi conseguiti durante l’intera esecuzione del contratto, ossia la “misura di miglioramento dell’efficienza energetica, calcolata conformemente alle norme in materia di attestazione della prestazione energetica degli immobili e delle altre infrastrutture energivore”.

Il novellato art. 180 del D.lgs. n. 50/2016, al pari dell’attuale art. 200 del D.lgs. n. 36/2023, identifica il criterio di riferimento per la quantificazione dei ricavi (ovvero la stima del rendimento attesa), individuandolo nei “consumi”, offrendo così un criterio oggettivo di valutazione della correttezza delle valutazioni economiche, sottostanti il contratto, poiché, l’iniziale quantificazione dei consumi – parte integrante dell’audit – dovrà essere effettuata sulla base dei consumi storici degli anni precedenti, c.d. Baseline, che diventa, pertanto, il benchmark utilizzato per confrontare e identificare i risparmi conseguiti nell’ambito degli interventi di efficientamento [10. Ntplusentilocaliedilizia del 23/09/2020]

La verifica costante dei risparmi conseguiti, mediante la previsione di un adeguato protocollo di misura e verifica che garantisca il costante monitoraggio del raggiungimento degli obiettivi di prestazione energetica contrattualmente previsti e, quindi, l’adempimento dell’obbligo contrattuale legato alla misurazione dell’effettiva performance erogata dall’operatore economico, è uno degli elementi strategici per il corretto funzionamento di un contratto EPC.

Il Legislatore, in entrambi i casi, ha ritenuto utile ricordare alle parti contrattuali la necessità di monitorare l’esecuzione del contratto, riferendosi esplicitamente alle “apposite piattaforme informatiche adibite alla raccolta, l’organizzazione, la gestione, l’elaborazione, la valutazione e il monitoraggio dei consumi energetici”, anche al fine di conservare efficienza nella conduzione del progetto e mantenere i rischi trasferiti in capo all’operatore economico. [11. Vademecum D.I.P.E. Maggio 2022]

Nonostante il contratto di EPC rappresenti uno strumento importante per gli enti pubblici, in quanto consente di riqualificare il proprio patrimonio con una garanzia sui risultati e l’accesso a risorse private, rimane ancora una facoltà poco opzionata a causa di alcune criticità legate alla difficoltà di composizione del tessuto contrattuale e della relativa contabilizzazione nei bilanci delle Pubbliche Amministrazioni.

4. Contratti atipici

Seppure, il PPP sia lo strumento privilegiato per garantire l’efficienza energetica, particolarmente nell’ambito della riqualificazione del patrimonio immobiliare pubblico (ove sono richiesti investimenti importanti e conoscenze tecniche in rapida evoluzione) e il contratto di EPC rappresenti una valida scelta per gli enti pubblici, al momento i contratti di prestazione energetica, seppure nominati, risultano atipici [12. Art. 1322 c.c. “Autonomia contrattuale]

Infatti, introdotto per la prima volta nella normativa comunitaria con la Direttiva 2006/32/CE, la sua diretta derivazione da contratti e pratiche del “mondo anglosassone” giustifica il fatto che tale tipo di contratto non trovi una collocazione specifica nella sezione del Codice Civile dedicata ai singoli contratti (titolo terzo, libro quarto, del Codice Civile).

Nell’ottica di standardizzazione di un modello tipo, data, appunto, la complessità dell’EPC, si era diretta l’azione dell’ENEA, la quale nel settembre 2014 aveva pubblicato le “Linee guida Contratti di Prestazione Energetica  (EPC)”, definendo i contenuti di un contratto tipo integrato, con elementi minimi ripresi dall’Allegato 8 al D.lgs. n. 102/2014, successivamente revisionate nel 2017 in cui è stato introdotto il “Servizio Prestazione Energetica” per edifici, mutuato dal “Servizio Energetico” (definito dall’art. 2, co. 1, lett. mm) del D.lgs. n. 102/2014, ma di difficile applicazione agli EPC per edifici e riferibile in via principale agli EPC per soli impianti, quale servizio unico che comprende tutte le prestazioni previste nel contratto. Per l’ENEA l’EPC prevede l’esecuzione da parte dell’operatore economico di prestazioni multiple ed eterogenee (lavori, servizi e forniture) che, pur se separabili sul piano materiale, non lo sono sul piano funzionale in quanto tutte concorrono al raggiungimento dell’obiettivo contrattuale, ovvero il risparmio minimo garantito

Tuttavia, nonostante la definizione legislativa operata dal D.lgs. n. 102/2014 e il tentativo di standardizzazione messo in atto dall’ENEA, l’EPC continua a configurarsi come contratto nominato ma atipico che nella prassi si è sviluppato secondo modelli contrattuali aventi connotati e contenuti diversi. [13. Vademecum D.I.P.E. maggio 2022]

5. Contratto-Tipo ANAC

Uno dei principi e criteri  direttivi della Legge delega n. 78/2022 “Delega al Governo in materia di contratti pubblici” , all’art. 2, lett. aa) prevede proprio “la razionalizzazione, semplificazione, anche mediante la previsione di contratti-tipo e bandi-tipo, ed estensione delle forme di partenariato pubblico privato, con particolare riguardo alle concessioni di servizi, alla finanza di progetto e alla locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità, anche al fine di rendere tali procedure effettivamente attrattive per gli investimenti professionali, oltre che per gli operatori del mercato delle opere pubbliche e dell’erogazione dei servizi resi in concessione, garantendo la trasparenza e la pubblicità degli atti”. [14. Legge Delega 21/06/2022 n. 78]

In esecuzione a tale disposizione Anac, con Delibera n. 349 del 17 luglio 2024, insieme al Ministero dell’economia e delle finanze (Determina del Ragioniere Generale dello Stato del 22 luglio 2024) ed ENEA (Nota del Presidente di Enea prot. n. 51288 dell’11 luglio 2024), ha approvato il contratto-tipo di prestazione energetica per gli edifici pubblici.

Commenta il Presidente di Anac Giuseppe Busìa “La definizione di un atto generale come il contratto-tipo ha lo scopo di mettere a disposizione delle Amministrazioni pubbliche un quadro regolamentare chiaro e coerente, e al contempo flessibile, che consenta di definire un assetto equilibrato dei diritti e obblighi delle parti contraenti, finalizzato al soddisfacimento dell’interesse pubblico sotteso all’affidamento. Si è anche voluto fornire alle amministrazioni un modello contrattuale conforme ai criteri generali stabiliti da Eurostat affinché il contratto di EPC possa essere considerato statisticamente al di fuori del bilancio dell’Ente Committente (‘OFF balance’ nella definizione europea)”.

Si tratta di una guida per la Pubblica amministrazione impegnata a realizzare interventi di efficientamento energetico dei propri edifici. In coerenza con il nuovo codice degli appalti e le indicazioni di Eurostat sulla contabilizzazione degli investimenti in EPC (E.P.C. – Energy Performance Contracts), il contratto-tipo di prestazione energetica costituirà un utile supporto per le amministrazioni pubbliche nella predisposizione di contratti di efficientamento energetico secondo lo schema del partenariato pubblico privato.

Nella Relazione illustrativa del contratto-tipo di prestazione energetica per gli edifici pubblici di Anac, si legge che per quanto attiene alla predisposizione del Contratto Standard di EPC (…), se ne rileva la centralità nell’ottica eurounitaria laddove, all’art. 29, par. 5, la Direttiva UE n. 1791, del 13 settembre 2023 del Parlamento Europeo e del Consiglio “sull’efficienza energetica e che modifica il Regolamento UE 2023/955” stabilisce che “Gli Stati membri sostengono il settore pubblico nell’esame delle offerte di servizi energetici, in particolare per gli interventi di ristrutturazione edilizia:

a) offrendo contratti tipo per i contratti di rendimento energetico che contengono almeno gli elementi elencati all’allegato XV (norma fondamentale in quanto diretta a elencare, come da rubrica, gli “Elementi minimi che devono figurare nei Contratti di Rendimento Energetico o nel relativo Capitolato d’Appalto”. Ndr) e tengono conto delle norme europee o internazionali esistenti, degli orientamenti disponibili in materia di gare di appalto e della guida Eurostat al trattamento statistico dei contratti di rendimento energetico nella contabilità delle amministrazioni pubbliche;

b) fornendo informazioni sulle buone pratiche per i contratti di rendimento energetico, che includano, se disponibile, un’analisi costi-benefici basata sull’approccio del ciclo di vita;

c) promuovendo e rendendo pubblica una banca dati dei progetti attuati e in corso basati su contratti di rendimento energetico, nella quale siano indicati i risparmi energetici previsti e realizzati”.

Si sottolinea, da ultimo, che il termine fissato agli Stati membri per recepire e dare attuazione – adottando le opportune disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi – alla maggior parte delle prescrizioni della Direttiva in esame (e tra esse, anche le disposizioni del citato Art. 29, par. 5) è la data del 11 ottobre 2025 (Art. 36). [15. https://www.anticorruzione.it – ANAC]

L’Unione Europea, con l’emanazione della citata Direttiva n. 1791/2023, ritiene fondamentale il “ricorso a contratti di rendimento energetico per la ristrutturazione di edifici di grandi dimensioni di proprietà di enti pubblici”, affermando, all’art. 29, par. 4, che gli Stati membri incoraggino “gli enti pubblici a combinare i contratti di rendimento energetico con servizi energetici ampliati, tra cui gestione della domanda e stoccaggio, al fine di garantire risparmi energetici e mantenere nel tempo i risultati ottenuti attraverso un monitoraggio continuo, un funzionamento efficiente e la manutenzione”. [16 Direttiva UE 1791/2023]

6. I CAM EPC

Da ultimo, si rileva che il decreto 12 agosto 2024, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 202 del 29 agosto 2024 ed in vigore dal 27 dicembre 2024, ha disciplinato l’”Adozione dei criteri ambientali minimi per l’affidamento integrato di un contratto a prestazione energetica (EPC) di servizi energetici per i sistemi edifici-impianti (CAMEPC 2024)” da prevedere nelle gare di affidamento di servizi elettrici e termici con contratti a prestazione, il quale ha stabilito i requisiti ambientali minimi dei contratti che comprendono servizi energetici per edifici pubblici, inclusi i sistemi tecnici e gli impianti elettrici.

L’applicazione di tali criteri (e dei CAM in generale) è obbligatoria ai sensi dell’articolo 57 del nuovo Codice Appalti e sono da intendersi integrativi, per gli aspetti ambientali, rispetto ai requisiti tecnici o obblighi normativi, derivanti da Regolamenti europei o norme nazionali, già vigenti per il settore.

I CAM EPC sono stati elaborati in attuazione del Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione (PAN GPP), adottato con decreto 3 agosto 2023.

Essi forniscono alcune indicazioni per le stazioni appaltanti e stabiliscono i Criteri Ambientali Minimi (di seguito CAM) per l’affidamento dei contratti a prestazione energetica (energy performance contract, EPC) di “Servizi energetici” (servizio elettrico e termico) per il “sistema edificio-impianto”.

I CAM EPC si applicano a tutti gli affidamenti, preferibilmente congiunti, di Contratti che includono servizi energetici per gli edifici e i relativi sistemi tecnici per l’edilizia, oltre a tutti gli altri impianti elettrici, inerenti agli edifici-impianti oggetto di EPC- Servizio

Le specifiche tecniche e le clausole contrattuali contenute nei CAM EPC, in base a quanto previsto dall’art. 57, comma 2, del Codice, costituiscono criteri obbligatori che l’Appaltatore/Concessionario deve attuare nel Contratto.”. [17. https://gpp.mase.gov.it]