L’accordo di collaborazione

A. L’accordo di collaborazione: un nuovo istituto nel codice dei contratti.

Tra le principali novità apportate dal decreto legislativo n.209 del 2024, c.d. Correttivo, al codice dei contratti pubblici spicca senz’altro l’istituto dell’accordo di collaborazione, ivi previsto agli articoli 29 e 89 che introducono nel decreto legislativo n.36/2023 rispettivamente un nuovo articolo 82 bis ed un nuovo allegato II.6-bis.

La rilevanza dell’iniziativa è duplice. Ciò sia in rapporto al contenuto di un modello contrattuale inedito, per lo meno in termini di tipizzazione, che vanterebbe precedenti solo in limitate evocate prassi[1], sia per il fatto che, nonostante le importanti osservazioni formulate dal Consiglio di Stato in sede di parere sullo schema del provvedimento, spinte al punto di suggerirne l’espunzione, la scelta del Governo risulta esser stata per intero confermata nel testo pubblicato in Gazzetta Ufficiale lo scorso 31 dicembre (Serie Generale n. 305, Suppl. Ord. n. 45/L).

BOX: L’accordo di collaborazione è un istituto altamente innovativo introdotto, nonostante le osservazioni del Consiglio di Stato, per incidere positivamente sull’esecuzione dei contratti.

B.1) Partendo dalla definizione dei contenuti, come indicati nel comma 1 dell’art. 82-bis,in uno con l’articolo 1 dell’all. II.6-bis, trattasi di un accordo di natura plurilaterale con il quale le parti coinvolte in misura significativa nella fase di esecuzione di un contratto di lavori, servizi o forniture, disciplinano le forme, le modalità e gli obiettivi della reciproca collaborazione al fine di perseguire il principio del risultato … mediante la definizione di meccanismi di esame contestuale degli interessi pubblici e privati coinvolti finalizzati alla prevenzione e riduzione dei rischi e alla risoluzione delle controversie che possono insorgere nell’esecuzione dell’accordo.   

Questo, precisa l’evocata normativa, non sostituisce il contratto principale né gli altri ad esso collegati in quanto strumentali all’esecuzione dell’appalto – si pensi, ad esempio alle forniture di importanti materiali – non ne integra i contenuti ed ha natura facoltativa (art.82 bis, comma 1); in tal senso infatti, le stazioni appaltanti possono inserire nei documenti di gara il relativo schema, da redigersi in conformità all’all.II.6-bis, che, laddove previsto, dovrà essere poi sottoscritto dal l’aggiudicatario e da una serie di altri soggetti sia di natura pubblica che privati.

Dispone in particolare il comma 2 dell’art.82 bis che l’accordo è volto a definire gli obiettivi principali e collaterali della collaborazione, nel rispetto del principio della fiducia, dovendo altresì indicare le eventuali premialità previste per la realizzazione dei medesimi obiettivi.

Quanto agli obiettivi principali, da fissare in coerenza con l’oggetto e le caratteristiche specifiche dell’appalto,ai sensi dell’art. 3, comma 3, dell’all. II.6-bis, questi possono riguardare le attività, i compiti e lo scambio di informazioni necessarie al fine di garantire il rispetto dei tempi di esecuzione, le modalità di verifica delle prestazioni eseguite, il contenimento del costo o del prezzo del contratto entro i limiti di spesa dal medesimo fissati, nonché ogni ulteriore aspetto funzionale al raggiungimento del risultato.

Quanto a quelli collaterali, il successivo comma 4 richiama le attività e gli impegni a carico delle parti finalizzati al conseguimento di ulteriori benefici di comune interesse tenuto conto anche degli aspetti sociali, culturali e ambientali connessi all’appalto: in tale ambito viene espressamente citata la promozione della partecipazione ai subappalti o sub-contratti delle piccole e medie imprese con sede operativa nell’ambito territoriale di riferimento per l’efficiente gestione delle prestazioni di prossimità.

Sulle premialità, da legare al conseguimento dei predetti obiettivi, il comma 7 precisa anzitutto che queste devono pienamente rispettare le previsioni del codice, ovvero non possono consistere nel l’attribuzione di posizioni o vantaggi dallo stesso vietati; in specie possono riguardare l’inserimento degli operatori aderenti all’accordo negli elenchi e negli albi per l’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie; l’attribuzione di opzioni, di premi economici connessi al raggiungimento degli obiettivi della collaborazione, determinati dalla stazione appaltante nello schema di accordo, tenuto conto della rilevanza dell’obiettivo raggiunto e  comunque nei limiti delle risorse disponibili nell’ambito del quadro economico dell’intervento; di premi reputazionali da far valere nelle successive procedure di gara, secondo quanto previsto dall’articolo 108 del codice.

BOX: L’istituto ha natura di contratto plurilaterale, facoltativo e aperto, riguarda i modi con cui parti pubbliche e private significativamente coinvolte nell’esecuzione regolano forme, modi e obiettivi della reciproca collaborazione, nell’ottica dei principi di fiducia e di risultato.

B.2) Ciò detto in ordine alla natura dell’accordo, va poi considerato chi ne può esser parte.

Dispone al riguardo l’art. 2, comma 2, dell’all. II.6-bis, che oltre a stazioni appaltanti ed operatori economici aggiudicatari della gara, partecipano ad esso il R.U.P. e, ove previsto in relazione all’oggetto del contratto principale, il Direttore dei lavori o il Direttore dell’esecuzione (a seconda che si tratti di lavori o di forniture e servizi), il Coordinatore per la sicurezza, il progettista per le opere realizzate mediante metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni (BIM). La legge altresì include i sub-appaltatori, i sub-contraenti e i fornitori che, su accordo della stazione appaltante e dell’appaltatore, sono coinvolti in misura significativa nella fase di esecuzione, tenuto conto dell’oggetto e del valore del subappalto, del sub-contratto o della fornitura, e della rilevanza delle prestazioni al fine del raggiungimento del risultato perseguito con il contratto principale.

In tal senso da notare come l’accordo abbia per legge (comma 3 dell’art. 82 bis) natura aperta, dovendo questo disciplinare le modalità di adesione degli ulteriori operatori economici coinvolti nella fase dell’esecuzione in un momento successivo alla sottoscrizione del medesimo.

Precisa in merito l’all. II.6-bis che la stazione appaltante, anche su motivata istanza dell’appaltatore, può altresì invitare ad aderire all’accordo di collaborazione ulteriori soggetti, pubblici e privati, inclusi gli investitori istituzionali, nonché le amministrazioni partecipanti alla conferenza di servizi di cui all’articolo 38 del codice, e, comunque, le amministrazioni e gli enti titolari di autorizzazioni e pareri e gli enti gestori di interferenze, coinvolti, a vario titolo, nelle attività e funzioni strumentali al raggiungimento del risultato dell’esecuzione. L’accordo di collaborazione, chiarisce la norma, definisce le funzioni e le attività svolte dai soggetti individuati …. in coerenza con i compiti loro attribuiti dalla legge (art.2. Comma 3).

Detto fin qui delle parti, fatta salva la relativa autonomia in ragione degli obiettivi e degli impegni della collaborazione, sono soggetti tipici dell’esecuzione dell’accordo il direttore strategico, quale riferimento imparziale munito delle necessarie competenze e capacità organizzative con il compito di coordinare le parti per migliorarne la cooperazione e gli eventuali consulenti delle parti che monitorano l’andamento della collaborazione e supportano le stesse parti nel raggiungimento degli obiettivi dell’accordo.

BOX: Parti necessarie dell’accordo sono stazione appaltante, appaltatore, RUP, Direttore Lavori o del l’esecuzione, CSE, progettista per opere in BIM; ulteriori soggetti pubblici e privati possono essere invitati ad aderirvi dalla stazione appaltante.

B.3) Circa i contenuti, l’allegato (art.3 comma 2) enfatizza l’importanza delle premesse generali, che costituiscono parte integrante e sostanziale di tutti i contratti, vieppiù di tale tipo di accordi laddove ne devonoillustrare il contesto di riferimento, le caratteristiche dell’appalto al quale accedono, le ragioni alla base della … stipulazione, i principi e gli obiettivi principali e collaterali della collaborazione.

Nel merito, occorre altresì indicare l’oggetto, le attività finalizzate al raggiungimento degli obiettivi principali e collaterali, e i corrispondenti impegni delle parti; le modalità di verifica degli obiettivi di collaborazione; i meccanismi di prevenzione e riduzione dei rischi e di risoluzione delle possibili controversie relative all’esecuzione dell’accordo; i sistemi di allerta volti a prevenire eventuali criticità che potrebbero compromettere la corretta esecuzione dell’accordo e a fornire tempestivi rimedi, in coerenza con il principio del risultato; le responsabilità per l’esecuzione dell’accordo … in ragione delle attività e dei compiti conferiti a ciascuna parte; le eventuali premialità relative al raggiungimento degli obiettivi … e i relativi meccanismi di operatività; le funzioni e le attività delle parti e dei soggetti della collaborazione; le ipotesi e modalità di scioglimento (comma 1).

Ancora, è previsto che l’accordo disciplini le modalità di verifica degli obiettivi di collaborazione conseguiti dalle parti mediante la definizione di indicatori di prestazione o di risultato e individui le scadenze temporali del monitoraggio e di raggiungimento degli obiettivi ai quali sono connesse le eventuali premialità (comma 5).

L’accordo deve altresì definire le ipotesi ed il relativo procedimento di suo scioglimento per cause attinenti al raggiungimento dello scopo e alla scadenza degli adempimenti previsti o per cause imputabili ad una grave e non giustificata violazione degli impegni concordati ad opera delle parti.

Le eventuali controversie che dovessero insorgere in sede di esecuzione devono essere risolte in buona fede, con gli strumenti collaborativi previsti dall’accordo che dovrà altresì prevedere, se non sia possibile risolverle in forma collaborativa, … il ricorso preferenziale agli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie previsti dal codice. In tal senso dispone l’art.4 dell’allegato che in caso di costituzione di un collegio consultivo tecnico le parti dell’accordo di collaborazione sono tenute ad osservare i pareri e le determinazioni del collegio, ove incidenti su aspetti da esso regolati.

BOX: oggetto dell’accordo sono, tra l’altro, le attività volte a conseguire gli obiettivi principali e collaterali, i corrispondenti impegni delle parti, le modalità per la relativa verifica, gli alert, i meccanismi di prevenzione e riduzione dei rischi.

C) Sul contesto legislativo fortemente innovativo fin qui sinteticamente illustrato si sono riversate, come anticipato in apertura, diffuse ed articolate critiche del Consiglio di Stato rese in sede di parere sullo schema di correttivo ad esso trasmesso dal Governo.

Nelle non poche pagine che il supremo organo della giurisdizione e della consulenza amministrativa dedica all’istituto, è possibile rinvenire tre principali linee di argomentazioni critiche in base alle quali la conclusione è nel senso della sua espunzione, salva l’eventuale riproposizione all’esito di una accurata ricognizione dei suoi contenuti concreti normativamente compatibili, sul piano negoziale-dispositivo e della procedimentalizzazione, con l’intera sistematica in cui si inseriscono … ricognizione che dovrà̀ essere correlata ad un’analisi di impatto completa e realistica, in particolare sotto il profilo costi/benefici di cui al momento non vi sarebbe traccia.

Al di là delle osservazioni riguardanti la più efficace collocazione di alcune previsioni nell’allegato piuttosto che nel codice, ciò che determinerebbe l’oggettiva complessità̀ e conseguente inevitabile onerosità̀ di elaborazione e gestione dell’accordo di collaborazione, le obiezioni del Consiglio di Stato muovono dalla forte incertezza rilevata in ordine alla sua adeguatezza nell’apportare un quid migliorativo nella gestione esecutiva dei contratti, passando per l’evidenziazione, al contrario, del rischio di un notevole appesantimento degli oneri e degli adempimenti gravanti sulle parti fino a prefigurare una potenzialità̀ quasi connaturale nel determinare l’aumento dei rischi di fenomeni di opaca collusione … all’estremo di aspetti sia concussivi che corruttivi.

In particolare la prima critica riguarda la non utilità dell’accordo di collaborazione, posta la ritenuta indeterminatezza dei contenuti aggiuntivi e funzionali rispetto all’interesse perseguito dalle parti, che nelle valutazioni del Consiglio è già fortemente tipizzato e disciplinato dalla normativa vigente, anche e specialmente in funzione esecutiva, con una pluralità̀ di previsioni aventi (nella loro proiezione sul piano negoziale) carattere di norme imperative che (pre-)determinano, in modo tipicamente dettagliato, i contenuti, le prestazioni e gli obblighi principali e complementari incombenti sulle parti.

Di più; oltre che inutile si tratterebbe di un intervento legislativo addirittura dannoso. Lo strumento contrattuale proposto sembra infatti avere addirittura l’attitudine ad aggravare l’area degli oneri e degli adempimenti gestionali della fase esecutiva, oltretutto duplicando, nei suoi stessi contenuti “tipizzati”, istituti e meccanismi (a loro volta sicuramente espressione del principio collaborativo tra le parti) già̀ regolati in forma auto-applicativa nel Codice; e tutto ciò̀, senza trovare alcun bilanciamento concretamente percepibile ed evidente, in base all’ordito normativo, neppure nella, meramente enunciata, “prevenzione e riduzione dei rischi”, nonché́ nella “risoluzione delle controversie che possono insorgere nell’esecuzione dell’accordo”.

In altri termini non potendo sostituire il contratto o integrarne i contenuti, cosa che di fatto la legge espressamente prevede, l’accordo di collaborazione viene oggettivamente ad estendere gli impegni a carico delle parti, al punto da aumentare “la superficie” di attrito degli interessi contrapposti ed enunciati in forma di generici principi ed obiettivi.

L’esito delle norme che si intende introdurre, finisce per condurre, si potrebbe dire inevitabilmente, ad ulteriori ragioni di controversia tra le parti, come comprova l’articolo 3, comma 9, dell’allegato II.6-bis, laddove prevede lo scioglimento dell’accordo (tra l’altro) “per cause imputabili ad una grave e non giustificata violazione degli impegni concordati ad opera delle parti aderenti” non senza un certo effetto paradossale, poiché́ questa ulteriore materia di potenziale conflitto tra le parti, sanzionata con l’estinzione del rapporto, potrebbe, in astratto, essere perfettamente compatibile con un’esatta esecuzione delle prestazioni del contratto principale e con il rispetto integrale dei contenuti obbligatori (ex lege) dello stesso.

Quanto al fatto, infine, che l’accordo di collaborazione possa determinare l’aumento del rischio di fenomeni di opaca collusione tra pubblico e privato, fino all’estremo di comportamenti concussivi e corruttivi, tali rischi derivano, secondo il Consiglio di Stato, dal fatto di includere nell’accordo una pluralità di soggetti sul fronte della committenza pubblica superando quell’unicità di riferimento fin qui costituita dal RUP; ciò conferirebbe alla stessa stazione appaltante che determina, anteriormente all’aggiudicazione, i contenuti dell’accordo, una posizione di forte preminenza che a sua volta, sotto l’indeterminata etichetta del risultato e della riduzione dei rischi in fase di esecuzione, può̀ condurre a fenomeni di abuso strumentale e non cooperativo, con pressioni in direzione inversa laddove, invece, sia l’operatore economico a trovarsi in posizione di (non pareggiabile) maggior forza economico-negoziale generando l’ampliamento del rischio di effetti opposti, del pari illeciti.

BOX: Le critiche del Consiglio di Stato: inadeguatezza nel miglioramento dell’esecuzione dei contratti, rischio di appesantirne oneri e procedure e di favorire fenomeni distorsivi.

D) Alla luce di quanto precede è possibile svolgere alcune prime considerazioni.

La premessa è che, nella prospettiva degli impegni comunitari assunti dall’Italia in ottica PNRR, il decreto che noi definiamo “correttivo” più che a correggere e/o ad aggiustare il tiro sui contenuti del nuovo codice doveva servire ad attuare la seconda parte della semplificazione procedurale richiesta per attivare efficacemente la “messa a terra” degli investimenti finanziati su tale canale; in altri termini dopo l’intervento del d.lgs. n.36/2023 sulle regole volte a favorire le aggiudicazioni, snellendone tempi e modi, in egual misura occorreva intervenire sull’esecuzione; da qui anche l’esigenza di chiudere tutto il pacchetto delle modifiche entro il 31 dicembre 2024.

Quanto il d.lgs. 209 sia nel complesso riuscito ad incidere positivamente su questo fronte, dato il termine del 2026 per concludere gli investimenti del PNRR, non è dato, ad oggi, potersi valutare.

Di fatto l’istituto dell’accordo di collaborazione sembrerebbe, in principio, poter corrispondere a tale obiettivo in quanto oggettivamente destinato ad operare, peraltro in modo assai innovativo, solo nel la fase di esecuzione dei contratti, per migliorarne gestione e conseguimento degli esiti finali.

Ciò valorizzando l’adozione di uno strumento atipico, di tipo associativo, basato su un accordo plurilaterale di natura aperta in grado di legare parti pubbliche e private che, fin dall’individuazione dell’aggiudicatario del contratto principale, o in parte anche dopo, aderiscano ad un patto voluto dalla committenza pubblica per conseguire un obiettivo comune, ancorché variamente declinato in termini di interesse in rapporto alla differente natura ed al ruolo dei soggetti coinvolti.

L’obiettivo è quello di realizzare complessivamente al meglio la totalità di un intervento al quale ognuno è già tenuto a concorrere seppur finora solo per la propria parte[2]; ciò in vista di una premialità capitalizzabile esclusivamente in comune, ancorché da ciascuna parte in modo diverso.

Alcuni esempi possono provare a definire il contesto in cui il nuovo istituto pare potersi muovere.

Il titolare di una fornitura significativa aderente al patto potrà, ad esempio, beneficiare di un’utilità aggiuntiva anche rispetto all’eventuale premio di accelerazione previsto nel suo contratto con l’appaltatore: in ipotesi una valutazione reputazionale positiva spendibile per affidamenti successivi o anche un ulteriore distinto premio in danaro laddove l’opera, nel suo complesso, venga realizzata secondo programma, ai costi previsti e con gli standard fissati, andando ad operare, ad esempio, con l’apertura della scuola oggetto dell’appalto nei termini stabiliti nel programma stesso; diversamente, detto fornitore avrà semplicemente adempiuto ai rispettivi obblighi assunti in base al proprio contratto, beneficiando del solo premio di accelerazione eventualmente ivi previsto, in modo del tutto autonomo, laddove abbia consegnato in anticipo i beni contrattualizzati, senza beneficiare di  ulteriori premialità laddove l’opera, nel suo complesso, non consegua gli obiettivi programmati.

Sul fronte pubblico l’interesse a concorrere alla riuscita dell’accordo potrà essere coniugato con specifiche modulazioni della voce incentivi già contemplata dal diritto vigente, ovvero della quota variabile di retribuzione legata al conseguimento di obiettivi per l’ambito dirigenziale.

Così ricostruito, lo schema contrattuale in parola sembra potersi fondare sul principio di atipicità delle pattuizioni contrattuali e per alcuni profili, quali il possibile coinvolgimento delle Conferenze di Servizi, sugli ambiti della collaborazione pubblico privata di cui alla legge n.241 del 1990.

Nell’ottica prefigurata, che sembrerebbe dover puntare solo a favorire il raggiungimento di un comune obiettivo, più che a introdurre penalizzazioni singole nel caso di mancato conseguimento degli obiettivi dell’accordo, peraltro dipendenti dal comportamento di soggetti terzi, potrebbero ritenersi superate molte delle perplessità puntualmente sollevate dal Consiglio di Stato.

Tutto, nella sostanza dipenderà da come verranno costruiti i singoli accordi che le amministrazioni decideranno di accludere, in schema, alla documentazione di gara, in quanto basati su indicazioni legislative assai nuove che, anche alla luce delle obiezioni raccolte nell’iter approvativo, potrebbero rendere desueti i tentativi finora registrati nelle evocate prassi di costruire contratti di tale tipologia.

Al riguardo, ed al di là di fattispecie troppo specifiche, l’ambito che nella prospettiva tracciata dal l’art. 82 bis pare poter realizzare la più efficace applicazione del nuovo istituto sembra individuarsi in tutte quelle opere quali scuole, ospedali ecc. che, realizzabili in tempi esecutivi di 3-4 anni e con un numero di parti incluse nell’accordo non troppo ampio, potrebbero beneficiare, anche sul fronte dell’amministrazione cui fa capo la stazione appaltante, dei dividendi politici conseguenti alla realizzazione di un investimento con erogazione del connesso servizio, nel rispetto dei tempi e dei modi previsti.

Il reiterato riferimento alla parola appalto nel testo della relativa disciplina oltre che nella Relazione pare, peraltro, escludere dal contesto di utilizzo dell’istituto le concessioni.

BOX: Obiettivo dell’accordo di collaborazione è realizzare complessivamente un intervento rispetto al quale ognuno è già tenuto a concorrere per la propria parte in vista di premialità capitalizzabili esclusivamente in comune, ancorché da ciascuna parte in modo diverso.

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[1]              Secondo la Relazione illustrativa di accompagnamento allo schema di decreto legislativo sottoposto all’esame parlamentare, “nella prassi molte stazioni appaltanti hanno già fatto ricorso in via negoziale ai fini dell’esecuzione di opere complesse, con esiti positivi in termini di prevenzione dei rischi e risoluzione dei conflitti.” (p. 12, sub § 3.8 “Fase esecutiva del contratto di appalto”).

[2]              Secondo la Relazione citata nella precedente nota, la ratio sottesa è quella d promuovere una responsabilizzazione di soggetti coinvolti rispetto alla corretta esecuzione dell’appalto, dal punto di vista del rispetto dei tempi di esecuzione, dei costi, nonché della verifica degli adempimenti