Il regime della qualificazione delle stazioni appaltanti nel nuovo codice

La recente Circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 279 del 18 novembre 2024 pubblicata il 21 novembre scorso offre l’occasione per una ricostruzione sistematica delle norme previste in materia di qualificazione delle stazioni appaltanti, tema assolutamente centrale e pervasivo nel nuovo Codice dei contratti e, di certo, tra i più sentiti della riforma.

L’obiettivo della Circolare dichiarato dal Ministero, in aderenza ad una delle milestone del PNRR (M1C1-73 bis) è quello di “fornire orientamenti per sistematizzare le attuali norme applicabili, spiegare che la qualificazione anche per le aggiudicazioni al di sotto delle soglie è ancora possibile e auspicabile e incentivare il ricorso a centrali di committenza (qualificate), qualora la qualificazione non ci sia o non sia possibile (art. 62, comma 6, lettera a) del d.lgs. 36/2023”.

L’istituto della qualificazione, per la verità, era già stato introdotto dal d.lgs. n. 50/2016 ma, in mancanza del d.P.C.M. contemplato dall’art. 38, comma 2, del medesimo decreto, lo stesso non aveva mai trovato attuazione presumibilmente nella consapevolezza da parte del Legislatore che l’entrata a regime di tale sistema avrebbe comportato, soprattutto per le stazioni appaltanti più piccole e meno strutturate, una vera e propria rivoluzione in grado di rallentare fortemente il mercato degli appalti pubblici.

E ancora oggi, a distanza di oltre un anno da quando è divenuto efficace il nuovo Codice dei Contratti, sono ancora molte le stazioni appaltanti impossibilitate a comprovare il possesso dei requisiti minimi per la qualificazione (n. 1.716 secondo la circolare del Ministero), soprattutto per quanto concerne i livelli di valore più elevato (tra i soggetti ad oggi qualificati in via ordinaria o per riserva, pari a 4.391, figurano solo 694 stazioni appaltanti per la fascia di lavori L1 e 788 per la fascia di servizi/forniture SF1).

è pur vero che l’obiettivo dichiarato dal Legislatore nella legge delega n 78/2022 era quello di procedere ad una ridefinizione e rafforzamento della disciplina in materia di qualificazione delle stazioni appaltanti “al fine di conseguire la loro riduzione numerica, nonché l’accorpamento e la riorganizzazione delle stesse” ma presumibilmente l’entrata a regime del sistema ha consentito di sperimentare che l’auspicata riduzione rischia, almeno in questo momento storico, di ostacolare gli investimenti pubblici più che di favorire l’economia.

Nella consapevolezza che la qualificazione costituisce un processo in divenire che richiede ancora tempo, la circolare del Ministero offre allora lo spunto per una ricostruzione sistematica dell’istituto de iure condito con l’obiettivo di facilitare la lettura delle norme a favore soprattutto di quelle stazioni appaltanti che non sono, o non sono ancora, nella possibilità di qualificarsi.

A tale iniziativa si associa quella adottata dal Governo sul piano legislativo sempre in aderenza agli impegni assunti in sede di PNRR (milestone M1C1-73 ter): l’approvazione dello schema di Correttivo al Codice approvato dal Consiglio dei Ministri il 21 ottobre scorso e già bollinato che, attraverso l’introduzione di incentivi alla qualificazione e professionalizzazione delle stazioni appaltanti contiene una serie di misure finalizzate proprio ad agevolare il percorso di qualificazione delle stazioni appaltanti ancora prive dei requisiti minimi. Queste ultime, al momento, possono forse solo contare sullo strumento della qualificazione con riserva ex art. 63, comma 13, per ambire a tale qualificazione.

Nel rinviare agli artt. 62 e 63 del Codice e all’Allegato II.4 per quanto attiene ai requisiti di qualificazione, cerchiamo allora di capire meglio come funziona il sistema di qualificazione, quali prerogative permangono in capo alle stazioni appaltanti non qualificate e quali strumenti le stesse hanno a disposizione per i 2 ambiti di riferimento:

• progettazione e affidamento;
• gestione del contratto.

1. I soggetti esenti dall’obbligo di qualificazione

Va preliminarmente rilevato che l’obbligo della qualificazione non riguarda tutti i soggetti pubblici.

Ai sensi dell’art. 2, comma 2 dell’All. II.4 e come anche chiarito dall’ANAC nelle proprie FAQ pubblicate sul sito dell’Autorità e nel comunicato del Presidente dell’Autorità del 17 maggio 2023, sono espressamente esclusi dalla qualificazione gli “Enti aggiudicatori” che non sono amministrazioni aggiudicatrici, ossia:

• le imprese pubbliche, ovvero qualsiasi impresa, operante nei settori speciali, su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante perché ne sono proprietarie, vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù di norme che disciplinano le imprese in questione;
• i soggetti privati titolari di diritti speciali e/o esclusivi, ossia i soggetti privati e/o partecipati senza forme di controllo pubblico nel senso indicato dal legislatore (cfr. art 2, comma 1, lett. b) del d.lgs. 175/2016), operanti nei settori speciali.

Rientrano invece nell’ambito della qualificazione le società in house operanti nei settori speciali in quanto rientranti nella definizione di “amministrazioni aggiudicatrici”.

Sono poi sottratti all’applicazione del sistema della qualificazione:

• i soggetti privati tenuti solo in parte alla disciplina codicistica sugli appalti come, ad esempio, i titolari di permesso di costruire o di un altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso (cfr. art. 13, comma 7, e all. I.12 del d.lgs 36/2023);
• i commissari straordinari già abilitati per legge ad operare con funzioni di stazione appaltante;
• le stazioni appaltanti, comunque denominate, della Presidenza della Repubblica, del Senato, della Camera dei Deputati e della Corte Costituzionale, pur tenute all’obbligo di adeguare i propri ordinamenti ai principi e criteri previsti dal Codice.

• I soggetti qualificati di diritto

L’art. 63, comma 4, individua poi alcuni soggetti qualificati “di diritto” e dunque esenti dall’obbligo di comprovare il possesso dei requisiti richiesti per la qualificazione.

Tali sono il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, compresi i Provveditorati interregionali per le opere pubbliche, Consip S.p.a., Invitalia – Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa S.p.a., Difesa servizi S.p.A., l’Agenzia del demanio, i soggetti aggregatori di cui all’articolo 9 del d.l. 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla l. 23 giugno 2014, n. 89, Sport e salute S.p.a.

Eventuali ulteriori iscrizioni di diritto possono essere disposte con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, sentita l’ANAC, previa intesa in sede della Conferenza unificata.

• I soggetti qualificati con riserva

Il codice contempla due ipotesi ben distinte di “qualificazione con riserva” da parte della Stazioni Appaltanti che non abbiano ancora conseguito il possesso dei requisiti di legge:

• la qualificazione con riserva ai sensi dell’art. 63, comma 8, del Codice per province e città metropolitane, comuni capoluogo di provincia e delle regioni, e stazioni appaltanti delle unioni di comuni costituite nelle forme previste dall’ordinamento. Tale possibilità di qualificazione, invero, è scaduta l’1 luglio 2024. Conseguentemente, a decorrere da tale data, gli stessi soggetti hanno la possibilità di conseguire la qualificazione solo “a regime”, dimostrando la sussistenza dei requisiti richiesti dalla legge per le relative fasce di riferimento;
• la qualificazione con riserva ai sensi dell’art. 63, comma 13, tuttora vigente. Tale norma prevede che “L’ANAC può stabilire ulteriori casi in cui può essere disposta la qualificazione con riserva, finalizzata a consentire alla stazione appaltante e alla centrale di committenza, anche per le attività ausiliarie, di acquisire la capacità tecnica ed organizzativa richiesta”. La suddetta modalità di qualificazione è finalizzata a consentire alle stazioni appaltanti che non abbiano ancora conseguito i requisiti per la qualificazione di svolgere comunque le relative funzioni in fase di affidamento entro un determinato periodo di tempo, individuato dall’ANAC; alla scadenza del quale occorrerà dimostrare di aver raggiunto i requisiti di legge.

Si tratta di un istituto di grande rilevanza poiché, al momento, costituisce forse l’unica porta di accesso alla qualificazione per tutti quei soggetti che, sebbene privi dei requisiti, sono in grado di comprovare tramite gli strumenti programmatori e di pianificazione la possibilità di gestire procedure di affidamento tali da conseguire l’obiettivo della qualifica a breve termine.

La limitazione è stata colta anche dal Ministero che, proprio al fine di consentire una maggiore apertura nei confronti delle Stazioni Appaltanti prive dei requisiti di qualificazione, ha rappresentato la possibilità, in prospettiva, di valorizzare in sede di attribuzione dei punteggi, ed in particolare di quello “esperienziale”, non solo le gare al di sopra delle soglie minime di qualificazione ma anche quelle comprese in una forcella al di sotto di dette soglie. In questo modo l’esperienza di una amministrazione verrebbe esaltata anche basandosi su gare che, seppure di importo modesto, potrebbero essere numerose a garanzia di una effettiva capacità da parte della stazione appaltante.

• La qualificazione per progettazione e affidamento

Occorre innanzitutto rammentare che le fasce minime di qualificazione non corrispondono in alcun modo ai valori delle soglie comunitarie (che per l’anno in corso, nei settori ordinari, sono pari a 221 mila euro per servizi e forniture e 5.538 milioni di euro per lavori).

Ed infatti l’obbligo della qualificazione scatta ben al di sotto di tali soglie e, specificamente, sopra i 140 mila euro per servizi e forniture (corrispondente all’importo massimo entro il quale si può procedere con affidamenti diretti a norma dell’art. 50, comma 1, lett. a) e b) del Codice) e sopra i 500 mila euro per lavori.

In particolare, le fasce di riferimento per la qualificazione sono così articolate:

Servizi e Forniture

1. qualificazione di primo livello (SF3) per importi fino a 750.000 euro;
   1. qualificazione di secondo livello (SF2) per importi fino a 5.000.000 di euro;
   1. qualificazione di terzo livello (SF1) senza limiti di importo.

Lavori

1. qualificazione di primo livello (L3) per importi fino a 1.000.000 di euro;
2. qualificazione di secondo livello (L2) per importi fino alle soglie di rilevanza europea;
3. qualificazione di terzo livello (L1) senza limiti di importo.

Sebbene fino all’importo di 140 mila euro per servizi/forniture e di 500 mila euro per lavori non sia necessaria la qualificazione a norma degli artt. 62 e 63 del Codice, resta in ogni caso fermo, per le stazioni appaltanti che debbano procedere ad affidamenti di contratti l’obbligo di utilizzare una piattaforma di approvvigionamento digitale “certificata” a norma degli artt. 25 e 26 del d. lgs. 36/2023, eventualmente anche avvalendosi di una piattaforma resa disponibile da soggetti terzi (come, ad esempio, quella del MEPA) laddove le stesse ne fossero sprovviste.

Al di sopra delle soglie per le quali è richiesta la qualificazione, il Legislatore (art. 62, comma 1 del Codice) ha comunque previsto che le stazioni appaltanti non qualificate possano procedere ad affidamenti attraverso l’effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione:

• dalle centrali di committenza qualificate (queste ultime, a differenza delle stazioni appaltanti, hanno lo scopo di gestire la procedura di affidamento per conto di queste ultime con l’obiettivo di ottimizzare i processi, ottenere migliori condizioni economiche e ridurre i costi);
• dai soggetti aggregatori di cui all’art. 9 del d.l. 24 aprile 2014 n. 66, convertito in l. 23 giugno 2014, n. 89 (legge di stabilità 2015) iscritti in apposito elenco ANAC (i soggetti aggregatori costituiscono una particolare tipologia di centrale di committenza che opera su scala nazionale o regionale, per l’acquisizione di beni e servizi considerati strategici o ad alta rilevanza economica per la Pubblica Amministrazione. Dei soggetti aggregatori fanno parte di diritto Consip S.p.A. e una Centrale di Committenza per ciascuna Regione).

• La qualificazione per la gestione del contratto

Tale ambito di qualificazione è destinato a subire rilevanti modifiche in sede di Correttivo.

Allo stato, ancora fino al 31 dicembre di quest’anno:

• le stazioni appaltanti non qualificate per progettazione e affidamenti potranno gestire contratti pubblici purché dotate di un RUP e iscritte all’AUSA;
• le stazioni appaltanti e le centrali di committenza qualificate per la progettazione e per l’affidamento sono considerate qualificate anche per i livelli superiori a quelli di qualifica.

Dopo il 31 dicembre 2024 l’attuale Codice prevede che:

• le stazioni appaltanti e le centrali di committenza non qualificate per progettazione e affidamento possano gestire contratti pubblici solo se, in relazione ai contratti eseguiti nel quinquennio precedente la domanda di qualificazione, possano dimostrare i seguenti requisiti:
• presenza nella struttura organizzativa di dipendenti aventi specifiche competenze in materia di contratti pubblici e di sistemi digitali;
• sistema di formazione e aggiornamento del personale;
• contratti eseguiti nel quinquennio precedente la domanda di qualificazione;
• rispetto dei tempi previsti per i pagamenti di imprese e fornitori;
• assolvimento degli obblighi di comunicazione dei dati sui contratti pubblici che alimentano le banche dati detenute o gestite dall’ANAC;
• assolvimento degli obblighi di cui agli artt. 1 e 2 del decreto legislativo 29 dicembre 2011, n. 229;
• le stazioni appaltanti e le centrali di committenza qualificate per la progettazione e per l’affidamento possano considerarsi qualificate anche per i livelli superiori a quelli di qualifica se siano in grado di comprovare i seguenti requisiti:
• rispetto dei tempi previsti per i pagamenti di imprese e fornitori;
• assolvimento degli obblighi di comunicazione dei dati sui contratti pubblici che alimentano le banche dati detenute o gestite dall’ANAC;
• assolvimento degli obblighi di cui agli artt. 1 e 2 del decreto legislativo 29 dicembre 2011, n. 229 circa gli obblighi di monitoraggio degli appalti pubblici;

Come detto, lo schema di Correttivo al Codice dovrebbe introdurre alcune novità per tale ambito.

In particolare, la nuova formulazione dell’art. 8 dell’allegato II.4 prevede ora che a decorrere dal 1° gennaio 2025:

• le stazioni appaltanti non qualificate potranno accedere alla qualificazione sulla base dei seguenti requisiti:
• siano iscritte all’AUSA;
• possano avvalersi di un RUP;
• possano dichiarare il rispetto della normativa sui pagamenti delle P.A,
• siano in regola con l’assolvimento degli obblighi di comunicazione delle schede SIMOG;
• abbiano svolto corsi di formazione che, in tema di lavori, devono riguardare anche il BIM;
• le stazioni appaltanti e le centrali di committenza qualificate per la progettazione e l’affidamento di lavori, di servizi e forniture o di entrambe le tipologie contrattuali sono qualificate anche per l’esecuzione rispettivamente di lavori, di servizi e forniture o di entrambe le tipologie contrattuali per i corrispondenti livelli di qualifica;
• le stazioni appaltanti e le centrali di committenza qualificate per la progettazione e per l’affidamento di lavori, di servizi e forniture possano eseguire il contratto per i livelli superiori a quelli di qualifica sulla base dei seguenti requisiti:
• rispetto dei tempi previsti per i pagamenti di imprese e fornitori;
• assolvimento degli obblighi di comunicazione dei dati sui contratti pubblici che alimentano le banche dati detenute o gestite dall’ANAC;
• partecipazione al sistema di formazione e aggiornamento del personale

Tali requisiti sono poi modulati in modo diverso a seconda dell’ambito e del livello di qualificazione che si vuole conseguire nelle tabelle D) ed E) del nuovo Allegato.

• Le novità contenute nello schema correttivo

Come già accennato, lo schema di Correttivo al Codice approvato il 21 ottobre scorso ha la finalità di facilitare la qualificazione per le stazioni appaltanti prive dei requisiti di legge.

Il Governo, a tale scopo, ha previsto l’adozione di una serie di misure volte, da un lato, ad agevolare l’ingresso al sistema di qualificazione e, dall’altro, ad incentivare il ricorso ai soggetti aggregatori per le stazioni appaltanti impossibilitate ad accedervi. Tali misure prevedono, in particolare:

• l’introduzione di ulteriori requisiti per il computo dei punteggi di qualificazione,
• incentivi per le stazioni appaltanti non qualificate per affidamenti anche al di sotto delle soglie obbligatorie di qualificazione;
• l’istituzione, presso l’ANAC, di un Tavolo di coordinamento dei soggetti aggregatori, allo scopo di monitorare l’attività di questi ultimi individuando degli ambiti ove si registra uno scostamento tra la domanda e l’offerta di attività di committenza e promuovendo la specializzazione dei soggetti aggregatori;
• la possibilità di prevedere che le stazioni appaltanti non qualificate possono ricorrere a stazioni appaltanti o centrali di committenza qualificate anche al di sotto della soglia di 500 mila euro per i lavori e 140 mila euro per servizi e forniture;
• l’obbligo di qualificazione per la progettazione, l’affidamento e l’esecuzione di contratti di partenariato pubblico e privato solo al di sopra delle soglie minime di qualificazione.

Il Correttivo interviene anche per dirimere la querelle originatasi dall’adozione dei Regolamenti SNA adottati in tema di formazione valida ai fini dell’attribuzione di punteggio per la qualificazione delle stazioni appaltanti.

Sul tema si rammenta che l’art. 63, comma 10 del Codice ha espressamente limitato la possibilità di erogare corsi di formazione validi a fini di qualificazione delle stazioni appaltanti ai soggetti privati aventi scopo di lucro, devolvendo alla SNA anche il compito di individuare, da un lato, i requisiti dei soggetti erogatori dei corsi e, dall’altro, le modalità di accreditamento.

Relativamente ai requisiti per l’accreditamento, la SNA, avvalendosi di un Gruppo di Lavoro costituito con ANAC e Ministero Infrastrutture e Trasporti (decreto n. 115 dell’8 giugno 2023) ha adottato apposito Regolamento (decreto 13 febbraio n. 22) nel quale sono stati declinati i requisiti “soggettivi” che devono essere posseduti dagli enti erogatori, e quelli “oggettivi” relativi alle attività formative di cui, nel decreto, sono specificate finalità, modalità e durata.

Relativamente alle modalità di accreditamento, la SNA ha inoltre adottato il decreto 24 ottobre 2024, n. 176 che, in attuazione del citato art. 63, comma 10, oltre a ribadire la possibilità di erogare corsi di formazione utili ai fini della qualificazione delle stazioni appaltanti ai soli soggetti pubblici o a quelli privati no profit, ha previsto un iter procedurale di accreditamento articolato, che richiede non meno di 90 giorni dalla presentazione della relativa istanza, la quale deve essere valutata da apposita Commissione (entro 60 giorni) oltreché dal Presidente della SNA (entro 30 giorni).

Per entrambi i Regolamenti sono stati sollevati dubbi di legittimità soprattutto da parte degli operatori del settore che, oltre a mettere in discussione l’efficacia di tali atti, ritenuti preclusivi della concorrenza e quindi violativi delle norme comunitarie di riferimento e di quelle costituzionali, hanno anche evidenziato un vizio di eccesso di delega, atteso che la legge delega n. 78/2024 che ha individuato i principi direttivi del nuovo Codice, non ha mai dettato alcuna limitazione soggettiva circa la tipologia dei soggetti che si possono accreditare né tantomeno ha espressamente devoluto alla SNA il compito di individuare i requisiti degli enti di formazione e dei corsi da prendere a riferimento ai fini della qualificazione.

La bozza di Correttivo approvata lo scorso 21 ottobre mira ora ad ampliare l’ambito di soggetti accreditabili e apporta anche un’altra importante modifica: elide il riferimento al fatto che i requisiti di accreditamento possano essere individuati dalla SNA. Tutto ciò allo scopo di “ampliare il novero dei soggetti accreditabili … non solo al fine di aprire il mercato, ma anche con l’obiettivo di rendere maggiormente accessibile e realizzabile (anche mediante il riconoscimento dei relativi crediti formativi, già largamente in uso nella prassi amministrativa) il sistema di formazione del personale e quindi di professionalizzazione delle stazioni appaltanti” (cfr. Relazione illustrativa del Correttivo).

Nelle more che tali modifiche possano trovare attuazione, trova comunque applicazione la disposizione transitoria di cui all’art. 8 del decreto SNA n. 176/2024 a mente del quale, in fase di prima applicazione, “permane la validità della formazione realizzata ed autocertificata in base ai criteri di cui alle Linee Guida ANAC sulla qualificazione delle stazioni appaltanti (delibera n. 141/2022 e Delibera n. 441/2022 e specifiche FAQ pubblicate sul sito ANAC di cui ai nn.21-24) nel biennio di qualificazione 2023/2024, nonché di quella avviata, nel rispetto delle suddette Linee Guida, anche successivamente alla pubblicazione del decreto n. 22 del 13 febbraio 2024, purché effettivamente erogata entro il 31 dicembre 2024”.

Quindi, fino al 31 dicembre 2024, ai fini della qualificazione delle stazioni appaltanti, resta valida anche la formazione resa da soggetti diversi da quelli pubblici o “no profit” purché svolta in conformità alle Linee guida ANAC oggetto delle delibere nn. 141 e 441 del 2022 adottate in attuazione del d. lgs. n. 50/2016 e alle FAQ di riferimento pubblicate sul sito.

Dopo tale data si auspica che entri subito in vigore il Correttivo, poiché altrimenti la disposizione transitoria perderebbe di efficacia rischiando di travolgere comunque i Regolamenti SNA al momento in vigore per le ragioni sopra evidenziate.

Anche dopo l’entrata in vigore del Correttivo però, se la formulazione del testo non subirà modifiche, potrebbero porsi ulteriori problemi applicativi. Ed infatti, a partire dal 1° gennaio 2025 non è chiaro quali tipologie di corsi potranno prendersi a riferimento da parte dell’ANAC ai fini della qualificazione delle stazioni appaltanti atteso che lo schema di Correttivo nulla prevede al riguardo, né tantomeno sarà ancora possibile applicare le Linee guida ANAC richiamate dalla citata disposizione transitoria del decreto SNA n. 176/2024.