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( votes)- Il divieto di sorteggio nel D.lgs. n. 36/2023
Il nuovo Codice dei contratti pubblici ha introdotto all’art. 50, comma 2 il divieto di sorteggio per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate:
“Per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori”
L’Allegato II.1 disciplina gli elenchi degli operatori economici e le indagini di mercato per gli affidamenti di contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea. Gli operatori da invitare per le procedure negoziate devono essere scelti tramite elenchi di operatori o tramite opportune indagini di mercato.
La stazione appaltante può dotarsi di un apposito regolamento per la disciplina delle indagini di mercato, per le modalità di costituzione e revisione dell’elenco degli operatori economici e per il dettaglio dei criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato.
Secondo l’art. 2, comma 3 dell’Allegato II.1 l’avviso di indagine di mercato deve indicare:
“il valore dell’affidamento, gli elementi essenziali del contratto, i requisiti di idoneità professionale, i requisiti minimi di capacità economica e finanziaria e le capacità tecniche e professionali richieste ai fini della partecipazione, il numero minimo ed eventualmente massimo di operatori che saranno invitati alla procedura, i criteri di selezione degli operatori economici, le modalità per comunicare con la stazione appaltante. Nel caso in cui sia previsto un numero massimo di operatori da invitare, l’avviso di avvio dell’indagine di mercato indica anche i criteri utilizzati per la scelta degli operatori. Tali criteri devono essere oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza. Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri di cui al terzo periodo è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura; tali circostanze devono essere esplicitate nella determina a contrarre (o in atto equivalente) e nell’avviso di avvio dell’indagine di mercato”.
Il concetto viene ribadito all’art. 3, comma 4 dello stesso Allegato, laddove viene previsto che:
“La scelta degli operatori da invitare alla procedura negoziata deve essere effettuata secondo criteri oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza. Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri di cui al primo periodo è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura. I criteri di selezione degli operatori da invitare alla procedura negoziata sono indicati nella determina a contrarre o in altro atto equivalente”.
È evidente la volontà del legislatore di rendere oggettiva la scelta degli operatori da invitare sulla base di criteri ispirati ai principi contenuti nell’art. 3 del Codice[1] e lasciando il sorteggio a casi residuali individuati e motivati in base alla necessità di assecondare il principio del risultato.
- La situazione previgente
Il D.lgs. n. 50/2016 non prevedeva un divieto del sorteggio per la selezione degli operatori da invitare e sulla questione si era pronunciata anche l’ANAC nella delibera n. 827/2019, in risposta a un’istanza di precontenzioso, ritenendo non applicabile la selezione basata sul criterio cronologico e proponendo proprio il sorteggio come alternativa, a condizione che fosse reso noto nell’avviso a manifestare interesse: “…le richiamate Linee guida n. 4 ribadiscono che le procedure sotto soglia devono essere condotte nel rispetto dei principi di cui all’art. 30 del Codice dei contratti, declinando in particolare il principio della libera concorrenza quale effettiva contendibilità degli affidamenti da parte dei soggetti potenzialmente interessati e il principio di pubblicità e trasparenza quale conoscibilità della procedura di gara e facilità di accesso alle informazioni. Le medesime Linee guida suggeriscono, ove non siano stati previsti criteri oggettivi per la selezione dei fornitori e risulti idoneo a partecipare alla procedura un numero di operatori economici superiore a quello predeterminato, di ricorrere al sistema del sorteggio, a condizione che ciò sia stato debitamente reso noto nell’avviso a manifestare interesse”.
Si veda in tal senso anche il parere del MIT n. 698 del 23/07/2020 che prevedeva, nel rispetto della sopracitata delibera ANAC, l’uso del sorteggio: “…in conformità ai più recenti orientamenti giurisprudenziali nonché dell’Autorità nazionale anticorruzione, si ritiene preferibile ricorrere al sistema del sorteggio, ove non siano stati previsti altri criteri oggettivi per la selezione dei fornitori, a condizione che ciò sia stato debitamente reso noto nell’avviso a manifestare interesse”.
- La situazione attuale: mancata applicazione del divieto di sorteggio, pareri MIT e sentenza del TAR Sicilia
È parso evidente fin da subito che il divieto di sorteggio sia stato aggirato dalle varie stazioni appaltanti (quasi tutte) in nome di casi eccezionali declinati tramite il ricorso a motivazioni basate sull’impossibilità di vagliare le varie richieste di invito pervenute per ragioni di celerità della procedura e di carenza di personale.
Il Servizio di supporto giuridico del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti è intervenuto in più occasioni sulla tematica, sollecitato dalle stazioni appaltanti con riguardo al possibile utilizzo del sorteggio con il nuovo Codice appalti. Si vedano, in particolare, i quesiti 2143 del 17/07/2023 (“…si rileva che anche in caso di utilizzo di elenchi MEPA occorre individuare i criteri oggettivi per la selezione delle imprese, ed il ricorso al sorteggio non è più consentito se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate”), il 2294 del 26/02/2024 (“…la s.a. potrà valutare e, quindi, motivare adeguatamente e in termini puntuali nella determina, la eventuale extrema ratio di ricorrere al sorteggio in presenza di un preciso dato oggettivo, che giustifichi il ricorso a tale rimedio semplificatorio e che denoti l’impossibilità di utilizzare altri metodi”) e il 2597 del 03/06/2024 in merito all’utilizzo del criterio dell’ordine cronologico di arrivo delle richieste di invito (“…i criteri per la scelta degli OE da invitare devono essere oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza. Il criterio prospettato nel quesito non soddisfa le predette condizioni e appare piuttosto assimilabile ad una metodologia di selezione casuale”).
La stessa relazione illustrativa la Codice è stata molto chiara sul punto specificando che “…si è ritenuto di prevedere espressamente nel codice il divieto del sorteggio, costituente uno dei criteri della legge delega”.
Giova citare anche la sentenza n. 1634 del 15 maggio 2024 del TAR Sicilia, Sezione Prima, che ha, tra l’altro, censurato il ricorso al sorteggio da parte di una stazione appaltante in violazione dell’art. 50, comma 2 del Codice. La sentenza dispone che le stazioni appaltanti “…al fine di selezionare gli operatori da invitare alle procedure negoziate non possono di regola utilizzare il sorteggio, in quanto il limitato ricorso a tale metodo – costituente uno dei criteri della legge delega (cfr. art. 1, co. 2, lett. e), l. n. 78/2022) – è, in effetti ormai ritenuto dalla norma un metodo di carattere eccezionale…conseguentemente, le predette devono prevedere già nella determinazione a contrarre specifici criteri oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza”. Il sorteggio può essere utilizzato “solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura”.
- L’intervento dell’ANAC
L’Autorità ha richiamato l’attenzione sul divieto di sorteggio sancito dall’art. 50, comma 2 nonché dall’art. 2, comma 3 e dall’art. 3, comma 4 dell’Allegato II.1 e ha evidenziato come la determina a contrarre debba contenere i criteri per l’individuazione degli operatori da invitare.
L’ANAC ha poi sottolineato come l’Allegato II.1 preveda criteri di selezione “…oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza” e ha sottolineato il parallelo tra quanto contenuto nel Codice e quanto previsto dalle Linee Guida n. 4 nelle quali si prevedeva che “…Nell’avviso pubblico di avvio dell’indagine di mercato ovvero di costituzione dell’elenco, la stazione appaltante indica i criteri di selezione, che devono essere oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento, e nel rispetto dei principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza”.
Nel comunicato viene poi evidenziato un passaggio della Relazione illustrativa al Codice secondo il quale “…dal novero degli operatori da considerare tra quelli che hanno presentato manifestazione d’interesse, devono essere esclusi quelli che non hanno dichiarato il possesso dei requisiti richiesti dalla stazione appaltante e, in applicazione del principio di rotazione, l’affidatario uscente”.
Prima di proporre alcuni esempi di criteri di selezione il Comunicato ha escluso l’ammissibilità di criteri basati sull’elemento della territorialità (“…in quanto si tratterebbe di requisiti discriminatori, censurati dalla giurisprudenza”) e sull’ordine cronologico di arrivo delle manifestazioni di interesse (“…in quanto di fatto equiparato all’estrazione a sorte”), come già affermato nel parere reso in funzione consultiva n. 11 del 28 febbraio 2024.
L’Autorità richiede quindi l’utilizzo di criteri da intendersi quali requisiti ulteriori e non coincidenti con i requisiti di partecipazione e, sottolineando l’importanza del rispetto del principio di rotazione, mette in guardia dal fatto che la redazione di un’unica graduatoria, selezionando esclusivamente i primi soggetti posizionati “…di fatto comporta le selezione ed il conseguente invito degli operatori più grandi in termini di organizzazione e/o fatturato e/o esperienza”. Viene quindi proposta, in aderenza al principio di massima partecipazione di cui all’art. 10, comma 3, del Codice, la possibilità di selezionare i candidati in parte tra i valori più alti della graduatoria, in parte tra quelli intermedi ed in parte tra quelli più bassi.
- Possibili criteri di selezione
L’ultima parte del Comunicato prevede l’elenco di alcuni possibili criteri di selezione.
Si richiama, per principio, l’Allegato L del D.P.R. 207/2010 riferito alla redazione di una graduatoria per l’affidamento di servizi di ingegneria e architettura elencando i seguenti criteri:
- fatturato globale per servizi di ingegneria e architettura riferibile agli ultimi cinque esercizi antecedenti la pubblicazione del bando;
- importo dei lavori svolti nel corso degli ultimi dieci anni ed appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare;
- numero medio annuo del personale tecnico dipendente del candidato.
L’Allegato L prevedeva poi la formazione di una graduatoria tramite somma dei punteggi calcolati mediante interpolazione lineare per ciascuno degli elementi indicati.
Per i lavori, in analogia ai criteri previsti dall’Allegato L, vengono proposti i seguenti criteri:
- importo complessivo dei lavori eseguiti regolarmente e con buon esito nell’ultimo triennio (o quinquennio) antecedete la pubblicazione dell’avviso e relativi alla categoria prevalente indicata dalla stazione appaltante, da dimostrarsi con i CEL;
- numero di personale dipendente al momento della manifestazione di interesse;
- (per i lavori di importo superiore a euro 1.000.000,00) possesso di determinate certificazioni – UNI EN ISO 140001:2015, ISO 45001:2018 e altre certificazioni specifiche in relazione alla tipologia dei lavori.
Per i servizi e forniture, invece, i seguenti:
- fatturato globale riferito all’ultimo triennio (o quinquennio) antecedente la pubblicazione dell’avviso;
- importo complessivo dei servizi analoghi regolarmente svolti nello stesso arco temporale;
- numero di personale dipendente al momento di presentazione della manifestazione di interesse;
- possesso di specifica/he certificazione/i pertinente/i l’oggetto dell’affidamento.
L’Autorità auspica, poi, in caso di parità di punteggio tra diversi candidati l’invito da parte della stazione appaltante di tutti i candidati aventi punteggio utile ai fini dell’invito.
Infine, l’ANAC propone alcune indicazioni operative per le stazioni appaltanti. Viene sottolineata la necessità di dotarsi di un regolamento per la disciplina delle modalità di espletamento delle indagini di mercato, per le modalità di costituzione degli elenchi di operatori economici e per il dettaglio dei criteri di scelta dei soggetti invitati a presentare offerta; gli elenchi dovranno, inoltre essere aggiornati tempestivamente al fine di garantire il rispetto del principio di rotazione. Viene richiesto alle stazioni appaltanti di indicare nella determina a contrarre i criteri di selezione e di utilizzare le graduatorie predisposte in modo da garantire il rispetto del criterio della massima partecipazione al fine di garantire l’accesso di micro, piccole e medie imprese.
- Conclusioni
Non c’è dubbio che la previsione dell’art. 50, comma 2 abbia portato diverse difficoltà alle varie stazioni appaltanti e peraltro, neanche nel correttivo è presente una reintroduzione del sorteggio.
Gli interventi dell’ANAC e del MIT hanno rimarcato l’impossibilità di utilizzo del sorteggio come metodo di selezione degli operatori, proponendo anche criteri oggettivi su cui basare la scelta.
Resta un elemento di forte criticità dato dalla trasformazione della fase di selezione in una sorta di gara senza commissione e senza particolari regole e resta la difficoltà per stazioni appaltanti non particolarmente attrezzate di analizzare decine di richieste di invito corredate dai vari allegati a comprova dei requisiti richiesti, con la necessità di verbalizzare minuziosamente la procedura di attribuzione dei punteggi e di creazione della graduatoria.
Particolare criticità sembra portare l’invito di ANAC a selezionare i candidati in parte tra i valori più alti della graduatoria, in parte tra quelli intermedi ed in parte tra quelli più bassi per garantire la massima partecipazione.
E se il sorteggio fosse il minore dei mali?
[1] Il principio di accesso al mercato: “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono, secondo le modalità indicate dal codice, l’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità”.
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