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( votes)La sentenza n. 8947 del 08.11.2024, emessa dalla V Sezione del Consiglio di Stato, si inserisce in un contesto giuridico di grande rilevanza in ambito amministrativo e nei procedimenti di gara. La questione affrontata riguarda un aspetto tecnico e sostanziale delle procedure di appalto, ossia l’impossibilità da parte della Stazione Appaltante di leggere i files contenuti nella busta amministrativa di un concorrente, a causa di una marcatura temporale che ne rendeva impossibile la lettura. La decisione del Consiglio di Stato si concentra sul concetto di “soccorso istruttorio” e sulle condizioni di applicabilità di tale istituto, delineando i limiti e le responsabilità dei concorrenti in relazione all’adeguatezza della documentazione presentata.
La decisione si articola principalmente su tre aspetti: l’impossibilità di lettura dei documenti, il principio di autoresponsabilità del concorrente, e i limiti del soccorso istruttorio.
Nel caso di specie, il comune di Francavilla Fontana aveva indetto una procedura di gara per l’affidamento di servizi relativi all’accoglienza di titolari di protezione internazionale. Durante la fase di apertura delle buste amministrative, la Stazione Appaltante rilevava un problema tecnico legato all’illeggibilità della documentazione presentata dal Consorzio Hera Cooperativa Sociale, uno dei concorrenti. In particolare, il problema riguardava i files contenenti la documentazione amministrativa, che risultavano non leggibili nonostante vari tentativi di recupero da parte dei tecnici del Comune.
Di fronte all’impossibilità di leggere i documenti, il Comune incaricava un ingegnere informatico di tentare di risolvere la problematica. Tuttavia, nonostante i tentativi, il contenuto della busta amministrativa non poteva essere estratto. A questo punto, la Stazione Appaltante decideva di escludere il Consorzio Hera dalla gara, ritenendo che non fosse applicabile l’istituto del soccorso istruttorio in quanto l’illeggibilità della documentazione era imputabile direttamente al concorrente.
Il Consorzio Hera impugnava l’esclusione davanti al TAR Lecce, sostenendo che l’ente avrebbe dovuto applicare il soccorso istruttorio. Tuttavia, il TAR respingeva la richiesta, affermando che l’illeggibilità della documentazione fosse una violazione essenziale, non sanabile attraverso il soccorso istruttorio, in quanto era impossibile identificare il contenuto dei documenti, e la compromissione dei files era attribuibile al comportamento del concorrente, che aveva violato la lex specialis della gara.
Il Consorzio Hera presentava appello alla decisione del TAR, contestando il rigetto della propria impugnativa e sostenendo due principali motivi di ricorso. In primo luogo, il Consorzio affermava che la Stazione Appaltante avrebbe dovuto applicare l’istituto del soccorso istruttorio, analogamente a quanto stabilito in un precedente caso del Consiglio di Stato (sentenza n. 1492 del 2023). In secondo luogo, veniva contestata la clausola della lex specialis di gara che escludeva la responsabilità dell’ente per i malfunzionamenti del sistema telematico.
Il Consorzio faceva leva sulla possibilità di applicare il soccorso istruttorio per correggere errori o vizi nella documentazione amministrativa che non pregiudicassero la sostanza dell’offerta. Sosteneva che l’illeggibilità dei file non dovesse essere considerata una violazione essenziale, dato che sarebbe stato possibile, secondo il principio di buona fede, consentire la sanatoria del vizio attraverso un soccorso istruttorio.
Il secondo motivo di appello riguardava una clausola della lex specialis che prevedeva l’assenza di responsabilità della Stazione Appaltante in caso di malfunzionamento del sistema telematico. Il Consorzio sosteneva che tale clausola fosse contraria ai principi di trasparenza e imparzialità che devono guidare la procedura di gara.
Il Consiglio di Stato, nell’accogliere parzialmente il ricorso del Consorzio Hera, ha ribadito la centralità del principio di autoresponsabilità del concorrente, argomentando che il soccorso istruttorio non possa essere applicato in tutti i casi, ma solo in presenza di errori facilmente correggibili, che non compromettano in modo sostanziale la regolarità della documentazione.
Il Consiglio di Stato ha osservato che la lex specialis della gara prevedeva espressamente che la documentazione amministrativa non dovesse contenere alcuna marcatura temporale. Il concorrente, pur essendo stato espressamente avvertito della necessità di rispettare tale disposizione, aveva comunque apposto una marcatura temporale ai documenti, impedendo così la lettura della documentazione da parte della Stazione Appaltante. Tale violazione, pur non costituendo di per sé una falsificazione della documentazione, ha reso impossibile l’identificazione dei contenuti, impedendo l’applicazione del soccorso istruttorio.
Il principio di autoresponsabilità implica che ciascun concorrente è responsabile della correttezza e leggibilità della documentazione che presenta. Nel caso in cui un errore commesso dal concorrente non sia facilmente correggibile tramite soccorso istruttorio, l’esclusione dalla gara appare giustificata. Questo principio assume un valore ancora maggiore quando si tratta di strumenti informatici, che offrono vantaggi in termini di velocità e precisione, ma pongono anche rischi per i concorrenti che non rispettano le specifiche tecniche della gara.
Nel caso in esame, l’illeggibilità dei file non è stata ritenuta una mera irregolarità formale, ma una violazione essenziale, in quanto l’integrità della documentazione amministrativa non era preservata e non era possibile ricostruirne il contenuto nemmeno con l’aiuto di tecnici. Di conseguenza, la Stazione Appaltante non era obbligata a intraprendere ulteriori azioni, come l’uso di software complessi per cercare di recuperare il contenuto dei documenti.
Il soccorso istruttorio è uno strumento che consente di correggere vizi formali in una documentazione presentata dai concorrenti, ma non può essere utilizzato per correggere errori sostanziali che pregiudicano la regolarità dell’offerta. In particolare, il soccorso istruttorio non è applicabile per sanare vizi legati alla documentazione amministrativa che impediscono l’identificazione del contenuto o del soggetto responsabile. Il principio giuridico fondamentale è che il soccorso istruttorio non può trasformarsi in una produzione ex novo della documentazione.
Il Consiglio di Stato ha ribadito che il soccorso istruttorio è limitato a vizi di natura formale e che non può essere invocato per sanare irregolarità sostanziali o gravi che compromettano la documentazione. Nel caso di specie, l’illeggibilità del file non era una mera irregolarità formale, ma un vizio che precludeva l’identificazione del contenuto della documentazione amministrativa. Pertanto, l’esclusione del concorrente risultava legittima.
Nel corso dell’appello, il Consorzio Hera aveva anche sollevato il tema dell’assenza di responsabilità della Stazione Appaltante per malfunzionamenti del sistema telematico. Tuttavia, il Consiglio di Stato ha ritenuto inammissibile tale motivo, poiché la Stazione Appaltante non aveva fondato la sua decisione sull’esistenza di un malfunzionamento del sistema, ma sulla violazione della lex specialis riguardante la marcatura temporale. In ogni caso, il motivo è stato considerato ipotetico e quindi non meritevole di considerazione. Dunque, la sentenza offre un’importante riflessione sulla funzione e sui limiti dell’istituto del soccorso istruttorio nelle gare pubbliche, evidenziando il principio di autoresponsabilità del concorrente.
Sebbene il soccorso istruttorio sia un mezzo per correggere errori formali, non può essere utilizzato per sanare irregolarità che precludano la possibilità di identificare il contenuto della documentazione amministrativa.
Il caso in esame solleva anche interrogativi sul corretto uso delle tecnologie informatiche nelle procedure di gara. Nonostante la marcatura temporale possa apparire come un elemento di sicurezza per la documentazione, il suo uso errato ha avuto conseguenze gravi, sottolineando l’importanza di un’accurata lettura delle disposizioni della lex specialis da parte dei concorrenti.
Infine, la decisione pone in evidenza un aspetto fondamentale delle procedure di appalto: la necessità di chiarezza nelle indicazioni fornite dalla Stazione Appaltante, nonché di una corretta responsabilizzazione dei concorrenti nell’uso delle tecnologie e nel rispetto delle normative di gara.
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