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( votes)Sull’interpretazione dell’art. 100 del d.lgs. 36/2023 in ordine alla discrezionalità nella determinazione dei requisiti speciali
“… si osserva che, il co. 12 dell’art.100, nel limitare la discrezionalità delle stazioni appaltanti, non si riferisce ai requisiti fissati dai singoli, specifici commi dell’articolo in questione (ossia alle disposizioni di dettaglio), bensì a quelli del “presente articolo”. Ove tale inciso fosse inteso nel senso che le stazioni appaltanti possano richiedere solo i requisiti contemplati al co. 11 dell’art. 100, ne deriverebbe una seria compromissione della potestà discrezionale affermata al co. 3 dell’art. 10, dal momento che, in pratica, per servizi e forniture (nelle more dell’adozione del regolamento) si potrebbe prevedere solo l’avere eseguito contratti analoghi nel precedente triennio (ad esclusione, ad esempio, dei contratti per servizi identici). Si tratterebbe, in definitiva, di un regime di sostanziale, rigida tassatività (anche) dei requisiti speciali.
Ora, fermo restando che, in ogni caso, non è prevista la sanzione della nullità (il che inficia in radice la possibilità di disapplicazione della lex specialis che fosse eventualmente difforme), si ritiene maggiormente aderente alla ratio legis, ed all’affermazione di principio contenuta al co. 3 dell’art. 10, che il co. 12 dell’art. 100 vada interpretato come riferito, esclusivamente, ai macro-requisiti di cui al co. 1 dell’art. 100, con esclusione, quindi, della (sola) possibilità di prevedere requisiti speciali diversi da quelli di idoneità professionale, capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale. L’opposta interpretazione finirebbe per restringere, immotivatamente, la discrezionalità delle stazioni appaltanti, togliendo a quest’ultima il potere di calibrare, in concreto, i requisiti di capacità/idoneità degli operatori economici, facendo (in tale ipotesi) dubitare della compatibilità (costituzionale ed eurounitaria) della disposizione sia con il principio di ragionevolezza che con l’art. 58 della Direttiva 2014/24/UE, che assegna alla stazione appaltante il potere di individuare i requisiti speciali, ai sensi del par. 5 (“Le amministrazioni aggiudicatrici indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse”).”
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