L’aggiudicazione nel nuovo codice dei contratti: dall’organo valutatore al RUP

di Stefano Usai

Premessa

Recente giurisprudenza (Tar Catanzaro, n. 1177/2024) consente di soffermarsi sulla “nuova” aggiudicazione disciplinata nell’attuale articolo 17 del decreto legislativo 36/2023 (nel prosieguo solo nuovo codice) al fine anche di rilevare, sotto il profilo pratico, le importanti differenze rispetto alla disciplina del pregresso codice (in particolare in relazione alle disposizioni contenute negli artt. 32 e 33).

1. La recente giurisprudenza

Dalla sentenza sopra richiamata emerge che nel codice del 2016 la fase dell’aggiudicazione – il momento conclusivo – risultava caratterizzato da almeno tre segmenti procedimentali, in particolare:

1. della “proposta di aggiudicazione”,
2. del momento dell’approvazione della proposta di aggiudicazione; 
3. dell’aggiudicazione vera e propria.

Secondo questa lettura,  alla proposta di aggiudicazione predisposta dall’organo deputato (ad esempio la commissione di gara nel caso di aggiudicazione dell’appalto con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa o il seggio di gara nel caso del mono criterio), necessariamente avrebbe dovuto far seguito un ulteriore atto di “approvazione” da adottare nel termine di 30 giorni (ai sensi dell’articolo 33 comma 1 del codice del 2016) ed a questo poi seguiva l’ultimo atto di questa micro fase ovvero l’aggiudicazione vera e propria.

L’aggiudicazione costituiva pertanto, “il provvedimento conclusivo della procedura di gara in forza del quale” veniva “attribuito il bene della vita anelato dal partecipante alla procedura di gara”.

A differenza di questo la “proposta di aggiudicazione” pertanto rappresentava “un atto endoprocedimentale, come tale, non soggetto ad autonoma impugnazione in quanto atto privo di lesività essendo destinato ad essere superato dall’ “aggiudicazione””.

Queste micro fasi e questa sequenza di provvedimenti endoprocedimentali e provvedimenti finali secondo la sentenza, sarebbe stato riprodotto anche nel nuovo articolo 17, comma 5 dell’attuale codice dei contratti.

Pur, evidentemente, autorevole, l’affermazione non pare condivisibile nel senso che si registra, nel comma appena richiamato, qualche novità e sicuramente una maggior chiarezza sui compiti/competenze.

2. L’attuale codice

Nella relazione al codice – in relazione al nuovo comma 5 dell’articolo 17 che, in pratica, (ri)disciplina la micro fase dell’aggiudicazione – si spiega che la fase che porta all’aggiudicazione vera e propria prevede avvio dalla “formulazione di una proposta di aggiudicazione alla stazione appaltante o ente concedente parte del soggetto preposto alla valutazione delle offerte, a favore del concorrente che ha presentato la migliore offerta non anomala. L’aggiudicazione viene disposta dall’organo competente della stazione appaltante o ente concedente dopo aver effettuato positivamente il controllo dei requisiti in capo all’aggiudicatario, successivamente al quale il contratto potrà essere stipulato o ne potrà essere iniziata l’esecuzione in via di urgenza”.

Si rileva, quindi, una differenza sostanziale rispetto al pregresso regime normativo in cui il riferimento quando al soggetto risultava astratto e generale.

Gli estensori nel nuovo codice sottolineano che la competenza ad elaborare la proposta di aggiudicazione (ad offerta non anomala) è dell’organo “preposto” alla valutazione delle offerte.

Questo frammento, in realtà, deve essere ben analizzato per evitar fraintendimenti in particolare distinguendo tra soggetto che valuta l’offerta (nel caso di aggiudicazione dell’appalto con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa questo organo è la commissione di gara, nel caso di appalto al ribasso potrà essere o il seggio di gara o direttamente il RUP). 

Secondo la previsione, questi soggetti, appena richiamati, avrebbero il compito di predisporre la proposta di aggiudicazione.

In realtà non è così perché questi soggetti producono una proposta di aggiudicazione (in realtà un verbale e quindi chiaramente atti endoprocedimentali) per il RUP. Sarà quest’ultimo – anche attraverso collaboratori – a predisporre la proposta di aggiudicazione (la proposta di decisione di aggiudicazione/affidamento) per il proprio dirigente/responsabile del servizio.

3. In tema di atti endo-procedimentali

In tema di atti endoprocedimentali riveste sicuro rilievo – anche di conferma rispetto a quanto già evidenziato sopra – la recente pronuncia del Tar Puglia, sezione II di Bari n. 1009 del 26 settembre 2024.

Nel caso di specie viene in considerazione il verbale di aggiudicazione predisposto dal seggio di gara.

Il ricorrente impugnava al “buio” – non avendo una cognizione precisa sul contenuto ma solo “informazioni” ed il giudice – respingendo il ricorso -, precisa che “in relazione alle procedure di gara ad evidenza pubblica, il verbale del seggio di gara costituisce un atto endoprocedimentale non impugnabile autonomamente non essendo idoneo, di per sé, a produrre alcuna lesione nella sfera giuridica di alcun soggetto, così confermando il principio per cui il verbale del seggio di gara costituisce pacificamente un atto endoprocedimentale non impugnabile autonomamente (in termino, ex multis, T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 6.2.2024, n. 99)”.

Gli atti endoprocedimentali, pertanto, sono meri atti di lavoro preparatori anche rispetto al controllo che compete al RUP sull’operato dell’organo valutatore (come detto nel caso della commissione, se non fa parte del collegio, non può sostituirsi alla commissione di gara) e l’eventuale impugnazione, senza l’impugnazione dell’atto finale, ovvero il provvedimento di aggiudicazione o non aggiudicazione, è destinata a non avere corso innanzi al giudice (come nel caso appena riportato).

4. Una delle più importanti novità

Una delle maggiori novità, inoltre, rispetto al passato è che il nuovo ordinamento in materia di contratti non prevede più una distinzione tra aggiudicazione non efficace e aggiudicazione efficace (post verifica dei requisiti).

Il nuovo codice, infatti, prevede unicamente l’aggiudicazione efficace e non anche il momento transitorio che è stato, in passato, oggetto di feroci fraintendimenti (è sufficiente evidenziare in quanti casi l’operatore si determinava ad impugnare l’aggiudicazione provvisoria ovvero un mero atto endoprocedimentale non in grado di incidere negativamente sulla posizione del soggetto non aggiudicatario). 

L’unica aggiudicazione, pertanto, emerge nel momento in cui si conclude positivamente la verifica dei requisiti e ciò consente – come si legge nel passo sopra riportato della relazione tecnica -, non solo la stipula del contratto ma anche l’esecuzione anticipata (in realtà questa anche senza la formalizzazione dell’aggiudicazione come anche ha riconosciuto l’ANAC). 

5. L’organo che propone (l’aggiudicazione) e l’organo che la dispone 

Come si è precisato, il codice chiarisce quali siano gli organi che valutano le offerte.

In particolare, l’art. 7 comma 1 lett. e) dell’allegato I.2 spiega che il RUP “in caso di procedura che prevede l’affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, può svolgere tutte le attività che non implicano l’esercizio di poteri valutativi, che spettano alla commissione giudicatrice”.

Nel caso di appalto da aggiudicarsi al minor prezzo/costo l’organo che valuta le offerte, come detto, è il seggio di gara o lo stesso RUP (in questo senso il comma 7 art. 93 del codice).

Per comprendere, però, la competenza occorre dare lettura della ulteriore sottolineatura contenuta nell’allegato I.2 – che dovrebbe intendersi come attuativo, di dettaglio, dei compiti/attività del RUP – ed in particolare sempre all’art. 7, comma 1 lett. f) in cui si precisa che “quando il criterio di aggiudicazione è quello del minor prezzo, il RUP può procedere direttamente alla valutazione delle offerte economiche”.

In realtà a questi passaggi normativi occorre anche aggiungere il fatto che della commissione, ora, il RUP può far parte e, addirittura, nella sottosoglia, può presiedere il collegio.

Pertanto, questa “proposta” di aggiudicazione contiene già – se il RUP vi ha già preso parte nella sua “formazione” alcuni tratti della proposta di aggiudicazione vera e propria che proviene/viene predisposta direttamente dal RUP (o da un suo collaboratore).

Inoltre, questi vari riferimenti devono anche essere completati con la chiara indicazione di chi dispone l’aggiudicazione (distinguendo la fase della predisposizione che, come detto, compete al RUP).

Sempre l’articolo 7, dell’allegato I. 2, art. 7, comma 1 lett. g) in cui si legge che il RUP “adotta il provvedimento finale della procedura quando, in base all’ordinamento della stazione appaltante, ha il potere di manifestare all’esterno la volontà della stessa”.

L’estensore, pertanto, dimostra un chiaro presidio nell’evidenziare che il RUP – il quale ha anche poteri a valenza esterna pur non coincidendo con il dirigente/responsabile del servizio, e si pensi alla prerogativa sull’adozione del provvedimento di escussione – non potrà mai firmare la decisione/determina di aggiudicazione se non ha i poteri a valenza esterna ovvero se non coincide, pertanto, con il responsabile del servizio.

Rispetto al quale, pertanto, come si dirà meglio più avanti, sarà lo stesso RUP a predisporre la proposta di determina/decisione di aggiudicazione.   

6. L’aggiudicazione riguarda l’offerta non anomala

Dalla disposizione, art. 17 comma 5, per poter chiarire praticamente i vari passaggi, sembrano emergere due proposte di aggiudicazione: una dell’organo valutatore delle offerte, la seconda da parte del RUP.

In realtà, vi è una differenza sostanziale che non può essere confusa.

La “proposta” dell’organo valutatore è la mera graduatoria di “merito” che contiene anche l’offerta anomala.

Questo/questi verbale/verbali (ora in modo “informativo/digitale”) vengono trasmessi al RUP il quale ha il compito di verificare la congruità dell’eventuale offerta anomala e rimettere gli atti all’organo valutatore.

Questo, quindi, deve ribadire la sua proposta di aggiudicazione all’offerta non anomala.

Ma questa proposta di aggiudicazione – che viene ritrasmessa al RUP – non è l’autentica proposta di aggiudicazione visto che occorre verificare la legittimità dell’operato e la corretta applicazione della legge di gara e del codice e, soprattutto, se l’offerta stessa risponde alla necessità/desiderata della stazione appaltante. L’aggiudicazione, infatti, è solo un momento eventuale del procedimento.

A questo poi si aggiunge la necessità di verificare i requisiti (altro compito del RUP o dei suoi collaboratori).

Espletati questi adempimenti poi occorre formulare/predisporre la decisione di aggiudicazione per il Responsabile del servizio (abilitato, come visto sopra, a firmare l’atto ed a dare allo stesso valenza esterna).

Pertanto, l’autentica proposta di aggiudicazione – nonostante il testo della previsione non chiarissimo – è contenuta nella decisione/determinazione di aggiudicazione.        

7. Dalla proposta al provvedimento (determina/decisione) di aggiudicazione

Il secondo periodo del comma 5 dell’articolo 17, pertanto – come appena rilevato – chiarisce competenza e compiti per giungere all’aggiudicazione efficace.

In particolare, nel periodo in parola si legge che “L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace”.

La disposizione, come detto, deve essere letta dando alla stessa una declinazione pratica operativa nel senso che l’organo deputato ad approvare e disporre l’aggiudicazione è il responsabile del servizio con poteri a valenza esterna che, però, si avvale del RUP per i controlli e per la redazione della determinazione/decisione di aggiudicazione.

Da notare, come rilevato, che il procedimento potrebbe anche concludersi con un provvedimento di non aggiudicazione.

In questo senso dispone il comma 10 dell’articolo 107 in cui si legge che “Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto. Tale facoltà è indicata espressamente nel bando di gara o invito nelle procedure senza bando e può essere esercitata non oltre il termine di trenta giorni dalla conclusione delle valutazioni delle offerte”.

Laddove per “stazione appaltante” si intende atto del soggetto che ha i poteri a valenza esterna.

La novità della previsione ultima citata è che la decisione di non aggiudicare deve avvenire entro 30 giorni dalla valutazione espressa dall’organo competente e, pertanto, dalla proposta di aggiudicazione trasmessa al RUP (e non dalla proposta trasmessa da questo, sottoforma di determina/decisione di aggiudicazione, al responsabile del servizio). 

La particolarità della nuova disposizione è che il legislatore non stabilisce quale possa essere la conseguenza di atti adottati – ovvero la decisione di non aggiudicare – oltre il termine predetto.  Ad esempio, per intendersi, nel caso in cui la decisione di non aggiudicare intervenisse oltre il trentesimo giorno predetto.

Tecnicamente, il RUP – visto che è questo il soggetto competente a presidiare il procedimento in argomento – e quindi a decidere se l’appalto debba essere aggiudicato o meno – dispone di tale prerogativa per un tempo limitato (trenta giorni) da cui “decade” (perde tale prerogativa) in caso di superamento di questo lasso temporale.

D’altra parte, l’operatore economico si trova in una posizione giuridica particolare nel senso che trascorsi trenta giorni – dall’invio del verbale del soggetto che ha valutato l’offerta – matura la posizione dell’aggiudicatario.  Verificare i termini, oggi, non risulta particolarmente complesso visto che la procedura si deve svolgere sulle piattaforme.

Non risultando, ancora, giurisprudenza (o pareri in materia) si deve però presumere che la stazione appaltante non possa ritenersi obbligata ad aggiudicare anche dopo tale termine se insistono reali ed oggettive ragioni.

Si pensi all’oggettiva impossibilità di dare seguito al contratto per sopravvenuta carenza di copertura finanziaria. Ma anche nel caso in cui emerga tardivamente la violazione delle norme di gara e/o una prestazione non corrispondente ai desiderata della stazione appaltante. In tutti questi casi non si può ritenere che la stazione appaltante possa ritenersi obbligata alla stipula del contratto (e questo spiega il perché il legislatore non ha chiaramente esplicitato le ragioni e le conseguenze al superamento dei 30 giorni aprendo ad una responsabilità del RUP per il ritardo).

È chiaro che le ragioni andranno chiaramente esplicitate nel provvedimento.