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( votes)Avvalimento di garanzia e avvalimento operativo: Differenze
In tema di avvalimento, l’art. 104 del d.lgs. 36/2023, “al comma 1 stabilisce pur sempre che “Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico”. … La nuova disposizione, dunque, rispetto alla precedente, oltre a imporre la forma scritta del contratto di avvalimento a pena di nullità, nel contempo ha comunque mantenuto il richiamo all’obbligo di “specifica” indicazione delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico. … nel caso in cui l’avvalimento occorra a supportare un requisito di capacità economico- finanziaria, come per il richiamato requisito 6.2 del disciplinare in esame, si integra la fattispecie del cd. avvalimento “di garanzia”, il quale svolge la mera funzione di “rassicurare la stazione appaltante sulla capacità della parte di far fronte alle obbligazioni derivanti dal contratto” (Consiglio di Stato, sez. III, n. 68/2021). … Diversamente, si determina un avvalimento professionale cd. “tecnico-operativo” allorquando, come nel caso previsto dal requisito 6.3 qui in discussione, l’ausiliario, in forza del contratto sia chiamato a mettere in campo “le risorse materiali in concreto necessarie per eseguire il contratto, per es. le dotazioni di personale ovvero di macchinari” (ibidem). … Con riferimento a questa ipotesi, infatti, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha più volte affermato che, “Qualora la lex specialis di gara intenda il fatturato specifico quale espressione della capacità tecnica e non già di solidità economico-finanziaria, e per la dimostrazione di tale requisito si faccia ricorso all’avvalimento, si è in presenza di un avvalimento non di garanzia, ma operativo, il che comporta la necessità da parte dell’ausiliaria di una concreta ed adeguata messa a disposizione di risorse determinate, affinché il suo impegno possa dirsi effettivo” (Consiglio di Stato, sez. III, n. 7293/2023). … E lo stesso indirizzo è stato espresso, mutatis mutandis, da altre pronunce, secondo le quali “Nel caso di avvalimento c.d. tecnico-operativo i contraenti sono tenuti ad indicare con precisione i mezzi aziendali e il personale che l’impresa ausiliaria fornisce all’ausiliata per eseguire l’appalto; diversamente, nell’ipotesi di avvalimento c.d. di garanzia l’ausiliaria si limita a mettere a disposizione il suo valore aggiunto in termini di capacità economico-finanziaria, onde è sufficiente l’impegno contrattuale a « prestare » all’ausiliata la sua solidità economica, garantendo una maggiore affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità” (tra le tante, TAR Liguria, sez. I, n. 170/2023).”
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