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( votes)(Corte dei Conti, sez. regionale Abruzzo deliberazione n. 332/2023)
- Il quesito
Il decreto legislativo 36/2023 (nel prosieguo solo nuovo codice dei contratti), come noto, pone la questione della nuova disciplina in materia di incentivi per funzioni tecniche (art. 45) ed in particolare – come emerge dal quesito posto da una amministrazione della regione -, gli aspetti relativi all’applicazione considerato che il nuovo codice è divenuto efficace al primo luglio 2023.
Con il quesito, quindi, si “richiede pertanto autorevole parere sulla possibilità di erogare l’incentivo per le figure interessate (e.g. RUP, direttore dei lavori, il direttore dell’esecuzione del contratto, collaudatore ecc….) in quelle concessioni nate con il vecchio Codice ma con fase esecutiva completamente collocata nel periodo di vigenza del nuovo, considerando che l’arresto all’incentivazione per le concessioni derivava esclusivamente da un limite normativo, oggi rimosso dal nuovo Codice, e che i potenziali destinatari dell’incentivo svilupperanno un’attività d’ufficio, proprio quella che dovrebbe essere incentivata, almeno pari a quella profusa negli appalti”. Quesito a cui la sezione fornisce importante riscontro con la deliberazione n. 332/2023.
Viene in evidenza se sia possibile o meno, evidentemente e si anticipa, la sezione risponde negativamente, di una applicazione retroattiva delle norme sicuramente più favorevoli sul tema degli incentivi.
- L’analisi
Il collegio rileva che con la nuova norma (art. 45) rispetto alla pregressa disposizione (art. 113), il legislatore ha allargato il perimetro dei soggetti ai quali erogare gli incentivi, facendo riferimento non più ai soli appalti di lavori, servizi e forniture, ma, più in generale, alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture. Si tratta di una delle novità di maggior rilievo.
Praticamente, con il nuovo codice viene meno il riferimento alla “gara” che condizionava l’erogazione degli incentivi che non potevano, ad esempio, essere previsti nel caso dell’affidamento diretto puro o nella concessione/project financing ovvero nelle fattispecie che non potevano essere assimilate alla gara “vera” e propria (intendendosi in questo senso anche una micro competizione tra operatori economici).
Nella deliberazione la stessa sezione prende atto che anche la “Relazione agli articoli e agli allegati” – allegata al nuovo impianto normativo -, di accompagnamento al d.lgs. n. 36 del 2023, chiarisce che la finalità della norma è “quella di stimolare, attraverso la corretta erogazione degli incentivi, l’incremento delle professionalità interne all’amministrazione e il risparmio di spesa per mancato ricorso a professionisti esterni” ed in particolare, con riferimento all’articolo 45 viene affermato che “Il comma 1 stabilisce che le risorse per remunerare le attività tecniche gravano sugli stanziamenti relativi alle procedure di affidamento, estendendo la previsione alle attività tecniche relative a tutte le procedure e non solo all’appalto. Si superano, in tal modo, le difficoltà discendenti dalla vigente formulazione che, a parità di funzioni tecniche svolte, consentiva l’erogazione dell’incentivo ai dipendenti solo in caso di appalti ed escludeva tutte le altre procedure e gli affidamenti diretti”.
Sul punto, secondo i giudici, è determinante che quanto si legge nell’allegato I.1 (“Definizioni dei soggetti, dei contratti, delle procedure e degli strumenti”) al nuovo codice dei contratti pubblici in cui si registra una esplicita inclusione dei contratti di concessione. Infatti, nell’indicazione dei soggetti citati dall’art. 45 viene definito come “. .b) «ente concedente», qualsiasi amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore, ovvero altro soggetto, pubblico o privato, che affida contratti di concessione di lavori o di servizi e che è comunque tenuto, nella scelta del contraente, al rispetto del codice”.
Da queste premesse, non si può dubitare che l’art. 45 “includa anche le concessioni di lavori e servizi, nell’ambito delle procedure di affidamento per la retribuzione degli incentivi per funzioni tecniche”.
- L’applicazione della nuova norma
Spiegato che con il nuovo codice si assiste ad una estensione/ampliamento dell’ambito oggettivo delle fattispecie che consentono l’erogazione degli incentivi viene in considerazione la questione applicativa. Nel caso posto con il quesito la concessione è sorta (il contratto è stato siglato) sotto l’egida della pregressa disciplina la lo sviluppo (la sua esecuzione) avviene in regime (in efficacia) del nuovo codice dei contratti.
L’aspetto in parola, riconosce il collegio, non risulta disciplinato con il nuovo codice nonostante un sostanzioso apparato di disposizioni che disciplinano il momento transitorio (il passaggio dalla pregressa disciplina a quella più recente).
In questo senso, ricorda la deliberazione, dispone ad esempio l’articolo 226 “Abrogazioni e disposizioni finali” prevede al comma 2 in cui si chiarisce che “a decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2 (nda ovvero dal 1° luglio 2023), le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso.
A tal fine, per procedimenti in corso si intendono, le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia il legislatore ha, dunque, inteso assoggettare alla vecchia regolamentazione tutti i procedimenti iniziati prima del 30 giugno: di conseguenza, l’esecuzione del contratto quale parte del procedimento avviato in vigenza del vecchio codice resterà disciplinata da quest’ultimo.
Come si è evidenziato “nessun cenno viene fatto in merito alla distinzione tra rapporti negoziali e disciplina delle regole di fruizione del fondo incentivante, poiché il legislatore fa riferimento in maniera unitaria alle procedure iniziate”.
Nel caso poi di ulteriore applicazione di alcun norme, l’articolo 225 contiene un chirurgico richiamo agli articoli che devono essere applicati – in luogo delle norme omologhe del nuovo codice -, fino al 31 dicembre 2023 e tra queste non risulta coinvolto l’articolo 45 nel senso che su questa disposizione, relativa come si è detto agli incentivi, il legislatore non ha stabilito nessuna diversa applicazione temporale imponendo la sua applicazione solo alle procedure avviate, come visto sopra, a far data dall’efficacia del codice ovvero dal 1° luglio 2023.
Ed in delibera sul punto si legge che “Il legislatore ha considerato gli effetti dell’introduzione del nuovo codice sulle differenti fattispecie in essere, disciplinandone puntualmente il periodo transitorio: non ricomprendendo tra queste l’art. 45 del nuovo codice, ha di fatto confermato l’applicazione dell’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 per tutta la durata della procedura”.
Alla luce di quanto e del principio di carattere generale “di elaborazione giurisprudenziale del “tempus regit actionem”” che deve ritenersi “valido ogniqualvolta la normativa vigente al momento in cui prende avvio il procedimento amministrativo renda inapplicabile lo ius superveniens (Sezione autonomie Del n. 16/2021/QMIG) non v’è dubbio che l’applicazione del nuovo articolo non possa riguardare fattispecie avviate prima della sua efficiacia anche se si sviluppano in un momento successivo.
In ragione di quanto espresso, puntualizza il collegio, “la Sezione ritiene che il contratto di concessione nato in vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016, pur sviluppando la sua intera fase esecutiva negli anni di vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, resti assoggettato, per quanto concerne l’erogazione degli incentivi per funzioni tecniche, alla disciplina dettata dal medesimo codice precedente”.
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