L’applicazione della rotazione nel nuovo codice dei contratti

La recente risposta dell’ANAC, espressa con il parere n. 58/2023 in tema di rotazione negli appalti sottosoglia, consente una disamina approfondita della questione e le implicazioni del micro sistema normativo delineato con l’art. 49 del nuovo codice dei contratti.

1. Il parere n. 58/2023

L’autorità anticorruzione, come si è anticipato, risponde ad una istanza anche abbastanza frequente ovvero sia, o meno, possibile deroga al criterio della rotazione in presenza di urgenza dell’affidamento. Ed affidando, pertanto, al pregresso affidatario la medesima prestazione.

Evidentemente, l’ANAC risponde negativamente. L’urgenza, finanche sia oggettiva – ovvero non dipenda in alcun modo dal RUP o dalla stazione appaltante, non può legittimare il riaffido e quindi la violazione della rotazione.   

Per quanto rigorosa la risposta, alla luce delle disposizioni codicistiche, è corretta e, ovviamente, per la sua autorevolezza deve essere rispettata. 

E’ bene rammentare, a tal proposito, le novità della nuova previsione legislativa.

2. Il passaggio dalla prassi ad autentica disposizione di legge

La prima questione istruttoria che il RUP deve considerare è quella relativa alle implicazioni del passaggio dalla prassi (delle linee guida ANAC n. 4) ad un autentico microsistema normativo rappresentato dall’articolo 49 con i suoi 6 commi.

La prima delle considerazioni riguarda il fatto che per le linee guida, la rotazione andava applicata “di norma” in caso di successione di affidamenti (a prestazione almeno analoga) anche se il primo fosse avvenuto con la classica gara pubblica.

Il riferimento al fatto che la rotazione si applicasse “di norma” lasciava, oggettivamente, un margine di ambiguità nell’interpretazione da qui anche uno smisurato contenzioso in materia.

La nuova disposizione elimina in nuce ogni incertezza precisando fin dai primi due commi la definitiva impostazione. Ovviamente questa impostazione non è nuova visto che rappresenta la consacrazione di quanto già affermato dalla giurisprudenza, dalla stessa ANAC e dal MIT (nei pareri dell’ufficio di supporto).  

Il primo comma della norma in commento chiarisce che gli affidamenti nel sottosoglia (l’art. 14 definisce le soglie) “avvengono nel rispetto del principio di rotazione”.

L’indicazione al RUP è perentoria e significa che il responsabile unico nella sua attività istruttoria non può prescindere da questo primo elemento/condizione.

Ancora più chiaro il secondo comma che al contempo segna un definitivo allontanamento dalle linee guida n. 4 e, soprattutto, innesta la forte novità in materia.

Nel comma in parola si legge che “In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”.

Il legislatore quindi vieta il riaffido al pregresso affidatario se le condizioni sono quelle individuate dalla norma sostanzialmente la stessa prestazione e questo soggetto è il precedente affidatario.

Su questo aspetto, la relazione tecnica che accompagna il codice è piuttosto chiara nello specificare che gli affidamenti da considerare sono sostanzialmente due. In questo riaffido delle prestazioni il pregresso affidatario non può essere oggetto di considerazione se non in presenza di specifiche e dettagliate condizioni giuridiche che il RUP deve certificare nella decisione di affidamento.

Da notare che le deroghe, previste dalla norma di cui si dirà nel prosieguo, non possono essere neppure alterate/personalizzate ricorrendo al regolamento interno come ha avuto modo di affermare lo stesso MIT. Le deroghe (in realtà le configurazioni giuridiche sono diverse, sono tassative/tipizzate e non possono essere arbitrariamente forzate/estese.

BOX: L’urgenza, finanche sia oggettiva – ovvero non dipenda in alcun modo dal RUP o dalla stazione appaltante, non può legittimare il riaffido e quindi la violazione della rotazione.   

3. La novità

Come si è anticipato, rispetto al pregresso regime la rotazione oggi è obbligatoria solamente nei confronti del pregresso affidatario e non anche nei confronti dei soggetti solo invitati alla precedente procedura di aggiudicazione.

E’ questa una sottolineatura ben spiegata dagli estensori e da un lungo dibattito, dottrinale, sul rigore della rotazione (oggettivamente eccessivo) se inteso come anche riferito ai soli soggetti invitati al procedimento ma non aggiudicatari.

E’ chiaro che pretendere un sacrificio di questo tipo incide anche sulla stessa imparziale partecipazione visto che l’operatore economico potrebbe essere dissuaso, ad esempio, dal partecipare ad una procedura negoziata – operando una valutazione di opportunità -, decidendo di partecipare alla eventuale competizione successiva.

4. La rotazione ed il suo valore “istruttorio”

E’ noto che lo stesso articolo 49, come del resto la precedente prassi dell’ANAC espressa nelle linee guida n. 4 – non più efficace dal 1° luglio 2023 -, prevede delle eccezioni (più che deroghe) all’obbligo di applicare la rotazione.

Le eccezioni si leggono, in particolare, nei commi dal 3 al 5 mentre, il comma 6, contiene una autentica deroga. 

Il comma 3 propone al RUP ed alla stazione appaltante un modello organizzativo per disciplinare, all’interno della stazione appaltante, l’applicazione uniforme degli obblighi discendenti dalla rotazione.

In questo si legge che “La stazione appaltante può ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico. In tale caso il divieto di affidamento o di aggiudicazione si applica con riferimento a ciascuna fascia, fatto salvo quanto previsto dai commi 4, 5 e 6.”

Il modello organizzativo suggerito, e legittimato dall’ANAC e dalla stessa giurisprudenza è quello di scolpire nel regolamento di disciplina dei contratti delle fasce di valore (definite in modo equilibrato) con conseguente applicazione della rotazione fortemente limitato. La rotazione, infatti, diviene obbligatoria solo nell’ambito delle fasce di valore.

Il modello organizzativo, richiede un impegno istruttorio specifico ai RUP e/o ai dirigenti/responsabili di servizio ovvero predisporre un apposito regolamento che, per i comuni ad esempio, è di competenza, quanto ad approvazione, del consiglio comunale. La particolarità del regolamento, ed è una ovvietà, è che deve essere condiviso dai vari servizi/settori e deve (può) disciplinare anche altri aspetti/zone d’ombra del codice.

Il regolamento, quindi, costituisce una opportunità per semplificare l’attività amministrativa contrattuale.    

BOX: E’ noto che lo stesso articolo 49, come del resto la precedente prassi dell’ANAC espressa nelle linee guida n. 4 – non più efficace dal 1° luglio 2023 -, prevede delle eccezioni (più che deroghe) all’obbligo di applicare la rotazione

5. L’analisi del mercato

L’ipotesi, tradizionale, più complessa per la responsabilità del RUP è quella collocata nel comma 4.

Ai sensi della disposizione in commento il RUP, può, “in casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto.”

Un primo “avvertimento” è che tale previsione non può essere oggetto di arbitraria interpretazione, ad esempio, prendendo disgiuntamente le condizioni che, invece, come già la giurisprudenza ha spiegato anche prima del nuovo codice, devono ricorrere cumulativamente.

Per intendersi, le condizioni in parola per consentire il reinvito o il riaffido devono essere tutte presenti e di tale presenza il RUP deve fornire la certificazione.

Non solo la disposizione prevede un caso complesso di affrancamento dal vincolo della rotazione ma costituisce, a ben valutare, una ipotesi meramente residuale fino a diventare, in certi casi, una ipotesi di scuola.

E’ una ovvietà che affermare che il mercato non presenti alternative valide/accettabili esige dal RUP una conoscenza attenta della realtà.

In difetto affermare che il mercato non presenta iniziative/proposte valide per la stazione appaltante rischia di essere una precisazione stereotipata (e non veritiera) facilmente sconfessabile.

Da notare che la plateale violazione della rotazione sostanzia, praticamente, dolo e abuso d’ufficio.

Le condizioni giuridiche declinate dalla norma, come detto, e lo si esplicita chiaramente nella relazione tecnica che accompagna il codice, devono ricorrere cumulativamente.

Per essere pratici, ad esempio, non è sufficiente aver verificato l’assenza di alternative nel mercato visto che occorre che la prestazione sia stata eseguita a regola d’arte (ed anche su questo il RUP è chiamato ad esprimersi).

Allo stesso modo non è sufficiente che l’appaltatore/pregresso esecutore abbia agito nel modo declinato nel contratto se nel mercato, in realtà, sono presenti alternative valide/accettabili.

La sola corretta/adeguata esecuzione, di per sé, non è sufficiente a far nasce neanche una aspettativa visto che il contraente ha precisi obblighi di eseguire il contratto secondo le modalità stabilite/delineate nello stesso.   

Occorre anche evitare commistioni di questa possibilità con l’altra eccezione – che ora si vedrà -, di ammetterne l’invito nel caso in cui, ad esempio, all’avviso pubblico a manifestare interesse seguano poche candidature.      

E’ questa la questione affrontata, e risolta nel senso appena prospettato, dal MIT in seguito a preciso quesito (risolto con il parere n. 2084/2023).

Nel caso di specie all’ufficio di supporto si chiedeva se possa ritenersi corretta una disposizione del regolamento interno diretta a dimostrare/certificare l’assenza di alternative nel caso in cui “a seguito della pubblicazione di un avviso d’indagine di mercato sul profilo del committente, manifestino interesse un numero di operatori economici (OE) inferiore a 10 (oppure un altro numero a discrezione dell’SA) a prescindere dalla procedura”.

Nel caso, prosegue il quesito, di partecipazione di un numero di ditte inferiori a quello prefissato, il RUP potrebbe procedere, a causa “della dimostrata scarsa concorrenzialità del mercato”, con l’invito anche del pregresso affidatario.

Evidentemente, nel riscontro, l’ufficio di supporto esclude questa possibilità, ritenendo una eventuale disciplina della rotazione espressa in questo modo non condivisibile. 

E questo porta alla successiva eccezione in cui, oggettivamente, la rotazione non costituisce un elemento istruttorio degno di considerazione da parte del RUP. 

6. L’avviso a manifestare interesse “sostanzialmente” aperto

Ai sensi del comma 5 – e si tratta di ipotesi già ammessa nel pregresso codice e nella giurisprudenza e prassi -, il legislatore puntualizza che “Per i contratti affidati con le procedure” negoziate (e si tratta di precisazione che il RUP non deve sottovalutare) “le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata”.

Come si è anticipato si tratta della classica ipotesi già frequentata e chiarita da tanta giurisprudenza ma, ciò che emerge, è la chirurgica precisazione. Questa ipotesi si applica solo ai casi in cui è espressamente prevista una indagine di mercato (con l’avviso pubblico) ed il legislatore ha avuto l’accortezza di esprimere un collegamento chiaro tra la fattispecie e le procedure negoziate.

Da qui, l’ovvia, domanda: lo stesso ragionamento si può fare relativamente all’affidamento diretto? Ovvero, meglio, il RUP può costruire l’affidamento diretto con una previa pubblicazione di avviso pubblico a manifestare interesse e individuare come contraente, se merita evidentemente, il pregresso affidatario?

In attesa di pronunce ufficiali (e/o pareri che ancora non risultano), pare a chi scrive, che la risposta al quesito non possa che essere negativa.

La prima considerazione, che sorge spontanea, è anche relativa alle ragioni che inducono il RUP a pubblicare un avviso aperto o a lanciare una rdo aperta per consentire la partecipazione di ogni operatore interessato.

In relazione evidentemente ad una situazione in cui la procedura può essere estremamente semplificata.  

Il resto, poi, è completato dal dato normativo: la fattispecie dell’avviso aperto è prevista solamente per la procedura negoziata e la stessa viene espressamente richiamata. 

Se il legislatore avesse voluto coinvolgere anche il procedimento dell’affidamento diretto non avrebbe richiamato espressamente la procedura negoziata.

Il pericolo, si ripete, è che il RUP privilegi una articolazione del procedimento di affidamento diretto per evitare la rotazione.

7. La deroga

Il comma 6, infine, prevede l’unica deroga alla rotazione e prende spunto dalla fattispecie già presente nelle linee guida ANAC n. 4 e, soprattutto, da alcune precisazioni del Consiglio di Stato in sede di parere sull’ultimo schema delle linee in parola.  

Il comma prevede che al RUP è “comunque consentito derogare all’applicazione del principio di rotazione per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro”.

Sulla fattispecie in parola occorre ricordare che già il MIT, in sede di parere dell’ufficio di supporto legale (parere n. 2145/2023) ha avuto modo di spiegare la portata della deroga.

Più nel dettaglio, nel parere si rammenta che la possibilità di non applicare la rotazione – senza che sia richiesta, tra l’altro una specifica motivazione -, è prevista solo per acquisizioni di importo inferiore ai 5 mila euro e che tale previsione si riferisce ad ogni specifico acquisto. 

Il MIT, però, puntualizza che anche in relazione a questi micro acquisti “vale il rispetto dei principi di cui al Libro I, Parte I, Titolo I ed in particolare il principio di cui all’art. 2 (principio della fiducia) e di cui ai commi 4, 5, e 6 dell’art. 14”.

Quest’ultimo comma richiamato, in specie, dispone che “un appalto non può essere frazionato per evitare l’applicazione delle norme del codice, tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino”.

Particolare attenzione, quindi, deve porre il RUP nell’evitare arbitrarie manipolazioni degli importi di affidamento a pena di plateale violazione della norma.

BOX: La sola corretta/adeguata esecuzione, di per sé, non è sufficiente a far nasce neanche una aspettativa visto che il contraente ha precisi obblighi di eseguire il contratto secondo le modalità stabilite/delineate nello stesso.