Gli atti adottati dal RUP e dal dirigente nelle diverse fasi del procedimento. Giurisprudenza e disposizioni a confronto.

1. Il responsabile unico del procedimento nell’art. 31 del d.lgs. 50/2016 e la relativa giurisprudenza

L’art. 31, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 stabiliva che <<il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti>> (il successivo comma 4 declinava in modo puntuale, poi, una serie di compiti del RUP “oltre” a quelli specificatamente previsti da altre disposizioni del codice).

La giurisprudenza amministrativa nel tempo ha posto in essere due distinti orientamenti in merito alle competenze del RUP rispetto ai compiti e alle responsabilità della dirigenza. Le competenze del RUP sono descritte come “generali”, “residuali”, “esclusive”.

Le disposizioni del previgente codice degli appalti, all’art. 31 citato, delineavano la competenza del responsabile unico del procedimento (RUP) anche in termini residuali tanto da estenderla, ad esempio, all’adozione dei provvedimenti di esclusione delle partecipanti alla gara secondo un orientamento che il Consiglio di Stato ha definito “pacifico” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 19 giugno 2017, n. 2983 e giurisprudenza ivi richiamata), tenuto conto, ad esempio, che tale compito non può essere svolto dalla Commissione di valutazione.

Il RUP è inoltre stato definito come il soggetto avente nel procedimento una competenza “generale” a svolgere tutti i compiti non attribuiti specificatamente ad altri organi o soggetti (T.A.R Campania, Napoli, sez. VIII, 19 ottobre 2017, n. 4884).

Il RUP è stato definito come il soggetto avente nel procedimento una competenza “generale” e “residuale” a svolgere tutti i compiti non attribuiti specificatamente ad altri organi o soggetti (T.A.R Campania, Napoli, sez. VIII, 19 ottobre 2017, n. 4884). La competenza prevede anche l’esclusione delle offerte, non potendo tale compito essere assolto dalla Commissione giudicatrice.

Una parte di giurisprudenza quindi ha affermato la volontà del legislatore di identificare nel responsabile unico del procedimento il dominus della procedura di gara, in quanto titolare di tutti i compiti prescritti, salve specifiche competenze affidate ad altri soggetti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2018, n. 817; T.A.R. Umbria, sez. I, 15 febbraio 2018, n. 108). Per l’art. 6, comma 1, lett. e), della legge n. 241 del 1990, dispone che il responsabile del procedimento «adotta, ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale […]».

L’utilizzo dell’avverbio “specificatamente” nell’art. 31, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, impone che detta attribuzione, a soggetto diverso dal Rup, avvenga “in modo specifico, dettagliato, distintamente”.

Il Consiglio di Stato, Comm. spec., 25 settembre 2017, n. 2040, aveva inoltre affermato: <<l’assoluta centralità del ruolo del RUP nell’ambito dell’intero ciclo dell’appalto, nonché le cruciali funzioni di garanzia, di trasparenza e di efficacia dell’azione amministrativa che ne ispirano la disciplina codicistica>>, finalità ed obiettivi che al RUP sono riconosciute dalle norme di riferimento (che regolano, in vi generale, il procedimento amministrativo e gli appalti). Il RUP nell’ambito del procedimento svolge infatti un’attività di coordinamento con altri soggetti coinvolti nella procedura di affidamento di appalti pubblici, in particolare il direttore dei lavori (DL) per gli appalti di lavori e il direttore dell’esecuzione del contratto (DEC) per quelli aventi ad oggetto servizi e forniture.

In altre occasioni il giudice amministrativo ha attribuito al RUP una “competenza esclusiva” (Tar Veneto, 27.6.2018 n. 695; Tar Friuli 29.10.2019, n. 450) tanto da prevalere sulle norme settoriali, quali l’art. 107 del TUEL, che afferma: <<Spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico- amministrativo degli organi di governo dell’ente…>>. 

Quanto sopra è, tra l’altro, richiamato dalle Linee Guida n. 3, di attuazione del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni» dell’ANAC, secondo le quali <<ll controllo della documentazione amministrativa è svolto dal RUP, da un seggio di gara istituito ad hoc oppure, se presente nell’organico della stazione appaltante, da un apposito ufficio/servizio a ciò deputato, sulla base delle disposizioni organizzative proprie della stazione appaltante. In ogni caso il RUP esercita una funzione di coordinamento e controllo, finalizzata ad assicurare il corretto svolgimento delle procedure e adotta le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate>>.

L’adeguata esperienza professionale richiesta ai fini della nomina del RUP non deve necessariamente, come presupposto, riferirsi a quella maturata in via esclusiva in un unico ufficio dell’amministrazione aggiudicatrice. L’Amministrazione, in ogni caso, è tenuta a valutare in concreto, in relazione alla natura, complessità e importo del singolo affidamento, se il RUP individuato sia in possesso di requisiti professionali adeguati all’incarico da svolgere (parere Anac 8/2023). ll RUP, nell’esercizio delle sue funzioni, è qualificabile come pubblico ufficiale. Le funzioni di RUP devono essere svolte nel rispetto di quanto previsto dal d.p.r. n. 62/2013 e dal Codice di comportamento adottato da ciascuna amministrazione aggiudicatrice, nonché in osservanza delle specifiche disposizioni contenute nel Piano triennale di prevenzione della corruzione adottato dall’amministrazione. Una volta nominato il responsabile unico della procedura di affidamento questi gode di una «competenza esclusiva», in particolare in ordine all’istruttoria procedimentale, a fronte di ciò, il dirigente non potrebbe svolgere direttamente l’istruttoria procedimentale o singoli atti istruttori.  

Dall’altro lato, il Consiglio di Stato (Sez. V, 10.05.2022 n. 3638) ha negato invece una riserva di competenza a favore del RUP non dirigente, in quanto il dirigente è comunque “responsabile” per la gestione delle procedure di appalto e tale responsabilità gli consentirebbe di intervenire nell’istruttoria procedimentale affidata al RUP per prevenire o correggere eventuali errori. Il dirigente, essendo responsabile della gestione delle procedure di appalto di cui all’ art. 107 TUEL, è responsabile dei ritardi o inadempimenti (cfr. art. 2, comma 9, della legge n. 241 del 1990) ed al dirigente gli interessati, si rivolgono per sopperire a eventuali ritardi o inadempimenti del responsabile del procedimento (art. 2 cit., commi 9-bis e ss.).

Al dirigente sono attribuiti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo. Al dirigente compete sicuramente l’adozione degli atti a rilevanza esterna, essendo, tra l’altro, il soggetto che ha potere di spesa ed il suo ruolo è sicuramente di natura trasversale e con finalità generali. Egli adotta gli atti definitivi, è al medesimo che il RUP propone l’aggiudicazione.

Il Consiglio di Stato (Sez. V, 10.05.2022 n. 3638) ha negato una riserva di competenza a favore del RUP non dirigente, in quanto il dirigente è comunque “responsabile” per la gestione delle procedure di appalto e tale responsabilità gli consentirebbe di intervenire nell’istruttoria procedimentale affidata al RUP per prevenire o correggere eventuali errori.

A fronte di quanto richiamato non esiste una preclusione all’adozione di atti dell’istruttoria da parte del dirigente, possibilità che deve essergli riconosciuta al fine di consentire al medesimo di sottrarsi alle responsabilità che altrimenti graverebbero sul medesimo, pertanto, deve ritenersi consentito al dirigente lo svolgimento di singoli atti istruttori, come, ad esempio, la verifica dei requisiti dell’aggiudicatario.

Il dirigente, essendo responsabile della gestione delle procedure di appalto, come prevede l’art. 107 del TUEL, è responsabile dei ritardi o inadempimenti (cfr. art. 2, comma 9, della legge n. 241 del 1990), al dirigente gli interessati, si rivolgono per sopperire a eventuali ritardi o inadempimenti del responsabile del procedimento (art. 2 cit., commi 9-bis e ss.). A fronte delle disposizioni normative richiamate non esiste una preclusione all’adozione di atti dell’istruttoria da parte del dirigente.

Data le responsabilità e competenze del RUP, in alcune amministrazioni è previsto (anche con legge regionale) che il RUP debba essere un dirigente (aspetto di natura organizzativa che può rientrare nelle competenze decisorie dell’ente), figura tra l’altro responsabile per l’ente anche rispetto al corretto trattamento dei dati, a dimostrazione della responsabilità generale del dirigente.

• Il responsabile unico di progetto (RUP) nell’art. 15 del D.lgs. 36/2023. Compiti del RUP in fase istruttoria, in fase di affidamento ed in fase di esecuzione

Il nuovo codice dispone all’art. 15 del D.lgs. 36/2023 che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti nel primo atto di avvio dell’intervento pubblico da realizzare, individuino un responsabile unico del progetto (RUP) per le fasi di programmazione, progettazione, affidamento e per l’esecuzione di ciascuna procedura soggetta al codice. In caso di mancata nomina del RUP, nell’atto di avvio dell’intervento pubblico, l’incarico è svolto dal responsabile dell’unità organizzativa competente per l’intervento. L’art. 15 ed il relativo allegato I.2 del d.lgs. 36/2023, in più parti, riportano che il RUP svolge tutti i compiti, con riferimento alle varie fasi, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti.

Come evidenziato da ANCI il RUP conserva una funzione di monitoraggio e controllo <<che riecheggia la vecchia figura del coordinatore già prevista dalla legge Merloni del 1994>>. La norma in esame rappresenta un’applicazione del principio di fiducia ed il RUP, nell’espletare i propri compiti, <<deve potersi fidare dei responsabili di fase cui delegare alcune mansioni>> (come riportato nei Quaderno Operativo n. 43 di Anci).

L’art. 15 ed il relativo allegato I.2 del d.lgs. 36/2023 in più parti riportano che il RUP svolge tutti i compiti, con riferimento alle varie fasi, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti, individuando nel RUP una competenza generale, come le pregresse e consolidate disposizioni già prevedevano.

Mediante il comma 1 dell’art. 15 è conservata la centralità e la trasversalità del RUP ed il comma 2 contempla un “meccanismo di chiusura” che assicura sempre l’individuazione del RUP, attraverso la previsione secondo cui, in caso di mancata nomina del RUP nell’atto di avvio dell’intervento pubblico, l’incarico è svolto dal medesimo responsabile dell’unità organizzativa titolare del potere di spesa (dirigente).

Nell’allegato I.2 è contenuta la previsione: a) dei requisiti di professionalità e competenza richiesti al funzionario affinché possa essere nominato responsabile unico del progetto; b) dei compiti di coordinamento e di impulso svolti da una persona fisica dotata di adeguati titoli di studio e competenze professionali; c) dei poteri decisionali del RUP nelle diverse fasi della realizzazione dell’intervento pubblico.

Si sono poi chiariti, in particolare, aspetti quali: a) i rapporti tra i poteri del RUP e quelli della commissione giudicatrice; b) i rapporti tra i poteri del RUP e le competenze valutative della commissione giudicatrice; c) i poteri del RUP nel procedimento di valutazione di anomalia delle offerte; d) i poteri del RUP in sede di approvazione degli atti di gara e della competenza alla adozione dei provvedimenti di esclusione (come riportato nella relazione illustrativa e nel tempo dalla giurisprudenza). È confermato che l’ufficio di RUP è obbligatorio e non può essere rifiutato. Anche il comma 3 riproduce, con alcune semplificazioni, la previsione contenuta nel comma 2 dell’articolo 31 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Nell’allegato I.2 è contenuta, tra l’altro, la previsione dei requisiti di professionalità e competenza richiesti al funzionario affinché possa essere nominato responsabile unico del progetto, nonché i rapporti tra i poteri del RUP e le competenze valutative della commissione giudicatrice, chiarendo poi ulteriori aspetti evidenziati nel tempo dalla giurisprudenza.

Nella fase di affidamento il RUP quindi provvede alla verifica della documentazione amministrativa qualora non sia nominato un responsabile di fase ai sensi dell’articolo 15, comma 4, del codice o non sia costituito un apposito ufficio o servizio a ciò deputato, esercita funzioni di coordinamento e verifica finalizzate ad assicurare il corretto svolgimento delle procedure, svolge la verifica di congruità delle offerte in caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo e la verifica sulle offerte anormalmente basse con l’eventuale supporto della commissione giudicatrice.  

L’art. 17, comma 5, del d.lgs. 36/2023 prevede che <<l’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace>>. Compete quindi al RUP proporre l’aggiudicazione ad altro soggetto (dirigente) che ne dispone l’aggiudicazione, nel rispetto delle fasi amministrative del procedimento.

Un recente parere del Ministero dell’Infrastrutture (parere n. 2077/2023) ha ribadito che la decisione di contrarre, , “evoca una più netta responsabilità del soggetto che decide il sistema di affidamento”. A fronte di ciò, infatti, con la decisione di contrarre, il soggetto competente – titolare del potere di spesa – oltre a esternare la volontà della stazione appaltante, individua le modalità attraverso cui deve avvenire l’affidamento e per quanto concerne il RUP, l’art. 6, comma 1, dell’All. I.2, stabilisce che detto soggetto decide i sistemi di affidamento, la tipologia del contratto e i criteri di aggiudicazione. Nel caso in cui il RUP non sia dirigente/responsabile del servizio titolare del potere di spesa, la decisione di contrarre resta di competenza del soggetto titolare del potere di spesa.

Un recente parere del Ministero dell’Infrastrutture (parere n. 2077/2023) ha ribadito che la decisione di contrarre, “evoca una più netta responsabilità del soggetto che decide il sistema di affidamento”. A fronte di ciò, infatti, con la decisione di contrarre, il soggetto competente – titolare del potere di spesa – oltre a esternare la volontà della stazione appaltante, individua le modalità attraverso cui deve avvenire l’affidamento. La decisione di contrarre resta di competenza del soggetto titolare del potere di spesa.

Nella fase di esecuzione il RUP autorizza, tra l’altro, le modifiche dei contratti di appalto in corso di esecuzione anche su proposta del direttore dei lavori, approva i prezzi relativi a nuove lavorazioni originariamente non previste, irroga le penali per il ritardato adempimento degli obblighi contrattuali in contraddittorio con l’appaltatore, anche sulla base delle indicazioni fornite dal direttore dei lavori,
propone la risoluzione del contratto e segue l’esecuzione del contratto con riferimento alla regolare applicazione delle disposizioni in materia di sicurezza (attivando ogni volta subprocedimenti).

• Il Responsabile unico di progetto ed il responsabile di fase. L’unicità delle responsabilità

L’art. 15 del codice degli appalti, al comma 4, prevede pur dovendo garantire l’unicità del RUP, che le stazioni appaltanti possono individuare modelli organizzativi, i quali prevedano la nomina di un responsabile di procedimento per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e un responsabile di procedimento per la fase di affidamento. Le relative responsabilità sono ripartite in base ai compiti svolti in ciascuna fase, ferme restando le funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento del RUP.

La Corte Costituzionale con sentenza n. 166 del 2019 a seguito ad una legge regionale che disciplinava in via autonoma il responsabile del procedimento, in termini organizzativi, ha osservato:  «la  legge  regionale  […]  ha  previsto,  al  comma  2,  la  regola  del  responsabile  unico  del procedimento,  limitandosi  a  stabilire  che  le  amministrazioni  aggiudicatrici,  “nell’ambito  dell’unitario procedimento  di  attuazione  dell’intervento”,  possono  individuare  sub-procedimenti  senza  che  ciò  incida sulla  unicità  del  centro  di  responsabilità.  Avendo riguardo allo specifico contenuto precettivo delle disposizioni impugnate, deve, pertanto, rilevarsi come la disciplina delle modalità organizzative dell’attività del responsabile unico del procedimento rientri nella materia della organizzazione amministrativa, riservata alle Regioni ai sensi del quarto comma dell’art. 117 Cost.» (analogamente è stato rilevato con sentenza n. 43 del 2011, a fronte di una legge regionale, di altra Regione, che disponeva la nomina di responsabili nelle varie fasi).

Le disposizioni impugnate non sono, dunque, in contrasto con il principio di responsabilità unica, a tutela di unitarie esigenze di trasparenza e funzionalità della procedura di gara, preordinata alla corretta formazione della volontà contrattuale dell’amministrazione.

Con specifico riferimento alla propria struttura organizzativa, le amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito dell’unitario procedimento di attuazione dell’intervento, possono individuare sub procedimenti la cui responsabilità può essere posta in capo a soggetti diversi dal responsabile di progetto, al quale gli stessi rispondono direttamente (alcuni orientamenti, tra cui di Anac evidenzierebbero il timore di un aggravio e frammentarietà nei procedimenti):

Con specifico riferimento alla propria struttura organizzativa, le amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito dell’unitario procedimento di attuazione dell’intervento, possono individuare sub procedimenti la cui responsabilità può essere posta in capo a soggetti diversi dal responsabile di progetto, al quale gli stessi rispondono direttamente.