Dietro “le quinte” dell’obbligo di suddivisione in lotti.

Premesse

Andare ad indagare quali siano le novità del nuovo Codice in tema di suddivisione in lotto rappresenta un esercizio indispensabile per comprendere non solo quale possa essere il nuovo assetto normativo ma anche quali siano stati gli equilibri che hanno conformato la genesi del nuovo apparato normativo col quale è necessario confrontarci.

Dalla lettura della Relazione di accompagnamento al nuovo Codice emergono ampie riflessioni occorse tra gli insigni giuristi componenti le varie sottocommissioni che si sono occupate della stesura della prima bozza del Codice, sia in ordine agli aspetti più strettamente legati all’operatività, sia in ordine a profili di respiro più generale.

Non sono mancate – a quanto è parso dalla lettura della Relazione – accese diatribe, il cui esito ha condotto ad una lettera normativa non particolarmente perspicua e, in alcuni casi, volutamente vaga.

Il presente contributo mira a rappresentare un breve excursus di alcune delle novità del nuovo tessuto ordinamentale.

1. La suddivisione in lotti tra vecchio e nuovo codice

L’art. 30, comma 1, del precedente Codice dei contratti D.lgs. 50/2016, analogamente a quanto era previsto dall’art. 2 del d.lgs. 163/2006, oltre ad indicare che le procedure d’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni debbano garantire la qualità delle prestazioni, nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza (principi ispirati alla tutela della pubblica amministrazione per il controllo in termini di efficienza ed efficacia delle risorse pubbliche), specificava altresì che le stazioni appaltanti debbano rispettare i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità nonché di pubblicità (principi ispirati alla tutela delle imprese concorrenti e del corretto funzionamento del mercato).

Queste le due anime, entrambe protese verso il comune denominatore della tutela dell’interesse pubblico, sembrano essere state confermate da quanto stabilito dall’articolo 3 del Nuovo Codice, secondo cui “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono, secondo le modalità indicate dal codice, l’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità”, dovendo contemperare, l’esigenza di garantire altresì – secondo il nuovo principio di risultato di cui all’articolo 1 del Nuovo Codice – il perseguimento della massima tempestività e del migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza, nella realizzazione dell’opera pubblica.

Uno degli strumenti di concreta attuazione dei principi anzi espressi e condivisi dal Nuovo Codice è la suddivisione in lotti degli appalti di maggiori dimensioni.

D’altro canto, come qualsiasi scelta della pubblica amministrazione, anche la suddivisione in lotti di un contratto pubblico si presta ad essere sindacata in sede giurisdizionale amministrativa: e ciò ancorché l’incontestabile ampiezza del margine di valutazione attribuito all’amministrazione in questo ambito conduca per converso a confinare questo sindacato nei noti limiti rappresentati dai canoni generali dell’agire amministrativo, ovvero della ragionevolezza e della proporzionalità (cfr. sul punto, con riguardo alla suddivisione in lotti: Cons. Stato, III, 23 gennaio 2017, n. 272), oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria; non mancando conseguentemente interpretazioni divergenti che, solo di recente, hanno mostrato invece di tracciare un orientamento condiviso.

Come avremo modo di intuire dall’esegesi della Relazione di accompagnamento, il punto di approdo ermeneutico del Nuovo Codice, sembra rinvenirsi nella circoscrizione del grado di discrezionalità anzi citato, sempre meno esteso rispetto anche in ragione della giurisprudenza che si è formata sul punto e che pare abbia conformato la voluntas del legislatore. 

• La normativa vigente

L’art. 3, lett. s), t), e u) dell’Allegato I.1 al nuovo Codice dei contratti definisce come segue le diverse tipologie di lotti:

“s) «lotto funzionale», uno specifico oggetto di appalto o concessione da aggiudicare anche con separata e autonoma procedura, ovvero parti di un lavoro o servizio generale la cui progettazione e realizzazione sia tale da assicurarne funzionalità, fruibilità e fattibilità indipendentemente dalla realizzazione delle altre parti;

t) «lotto prestazionale», uno specifico oggetto di appalto o concessione da aggiudicare anche con separata e autonoma procedura, definito su base qualitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni presenti o in conformità alle diverse fasi successive del progetto;

u) «lotto quantitativo», uno specifico oggetto di appalto o concessione funzionalmente autonomo da aggiudicare anche con separata e autonoma procedura, definito su base meramente quantitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni presenti o in conformità alle diverse fasi successive del progetto adeguato alla capacità economico-finanziaria delle medie e piccole imprese”.

Il comma 1 dell’articolo 58, stabilisce che i suddetti criteri di suddivisione si prefiggono lo scopo di “garantire la effettiva partecipazione delle micro, delle piccole e delle medie imprese”.

Il medesimo comma indica, inoltre, l’ulteriore criterio della prossimità, quale aspetto da tenere in riguardo per la corretta suddivisione in lotti. A tal riguardo, la Relazione di accompagnamento al Codice sottolinea come detto profilo debba essere preso in considerazione esclusivamente per gli appalti sottosoglia, relegando questo elemento discretivo ad appalti di minore rilevanza.

Il comma secondo, coerentemente con l’assunto principale, stabilisce quindi che “nel bando o nell’avviso di indizione della gara le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti tenendo conto dei princìpi europei sulla promozione di condizioni di concorrenza paritarie per le piccole e medie imprese. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese”.

Le stazioni appaltanti, pertanto, dovranno sapientemente individuare le ragioni che hanno condotto la Stazione Appaltante a non suddividere in lotti un dato appalto.

La Relazione di accompagnamento a tal riguardo rammenta alcuni delle legittime motivazioni che possono consentire le Stazioni appaltanti di derogare all’obbligo generale imposto.

Sono motivazioni contemplabili:

• le esigenze connesse alla funzionalità organizzativa (e, in genere, alla funzionalità della prestazione contrattuale rispetto all’interesse pubblico ad essa sotteso), sia dalla convenienza economica per la stazione appaltante, normalmente favorita dalla soluzione “aggregante” (sia pure non considerata in assoluto);
• le valutazioni di carattere tecnico economico (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 5224/2017);
• altre decisioni valorizzano invece l’esigenza di “miglior coordinamento delle prestazioni e di semplificazione e riduzione dei costi di transazione” (Consiglio di Stato, sez. III, n. 1138/2018; nello stesso senso n. 5224/2017).

Alcune decisioni hanno ritenuto inidonee generiche esigenze di coordinamento (T.A.R. Milano, II, 2682/2019) o di semplificazione della procedura di gara anche allo scopo di evitare il proliferare dei contenziosi (Consiglio di Stato, III, 861/2019).

Per converso, secondo la Relazione, il comma 2 indica come parametri legali dell’esercizio del potere discrezionale di accorpamento:

• l’amministrazione dimostra “di aver conseguito una economia di scala rispetto all’opzione del frazionamento in lotti prestazionali” (Corte Conti, Sicilia, 21 ottobre 2019, n. 170), coerentemente con il  “considerando” 2 della direttiva 2014/24/UE in realtà pone fra gli obiettivi un “uso più efficiente possibile dei finanziamenti pubblici” e l’accrescimento dell’“efficienza della spesa pubblica”: quindi l’inserimento di tale parametro è assolutamente coerente.

Sul punto la normativa comunitaria si è mostrata assai cauta sul punto dal momento, sottolineando, al considerando 59, come “la tendenza delle stazioni appaltanti all’aggregazione della domanda da parte di committenti pubblici al fine di perseguire economie di scala e professionalità nella gestione degli appalti rischia di agevolare collusioni ed eccessiva concentrazione del potere di acquisto, limitando la trasparenza, la concorrenza e le possibilità di accesso al mercato per le imprese di dimensioni più ridotte, con grave nocumento al tessuto produttivo e all’interesse pubblico all’acquisizione delle migliori qualità e condizioni economiche di aggiudicazione dell’appalto”.

Sulla base di tale assunto, l’attuale normativa dispone, pertanto, che sia assunta una adeguata motivazione, laddove la Stazione Appaltante non intenda procedere alla suddivisione in lotti.

• I limiti al numero dei lotti aggiudicabili e di partecipazione

Durante i lavori preparatori al Bando tipo n. 1, pubblicato da ANAC con Delibera n. 309 del 27 giugno 202, si è inoltre ragionato in merito ai limiti imponibili ai partecipanti ad una gara suddivisa in lotti e sui limiti al numero dei lotti aggiudicabili.

La norma di riferimento, al comma 5 dell’articolo 58, stabilisce che “La stazione appaltante può limitare il numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente per ragioni connesse alle caratteristiche della gara e all’efficienza della prestazione, oppure per ragioni inerenti al relativo mercato, anche a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile. Al ricorrere delle medesime condizioni e ove necessario in ragione dell’elevato numero atteso di concorrenti può essere limitato anche il numero di lotti per i quali è possibile partecipare.”

Anac, durante i lavori che hanno condotto alla stesura del bando tipo n. 1, nelle interlocuzioni con i vari organismi dello Stato con cui il confronto è stato intrattenuto, sul punto aveva osservato che “È stata adottata un’interpretazione cumulativa delle clausole che consentono alle stazioni appaltanti di limitare l’aggiudicazione e la partecipazione nelle gare suddivise in lotti, nel senso che il limite di partecipazione non è più autonomo ma può essere imposto esclusivamente in aggiunta al limite di aggiudicazione e solo nel caso in cui ci si aspetti un rilevante numero di partecipanti.”

Un’interpretazione di tale foggia ha destato da più parti perplessità in ordine alla coerenza con dato normativo di rango comunitario, di cui anche il Nuovo Codice è attuazione interna nazionale.

A ben vedere, la Direttiva comunitaria al considerando n. 79 sottolinea che “Se l’appalto è suddiviso in lotti, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero avere la facoltà di limitare il numero dei lotti per i quali un operatore economico può presentare un’offerta, ad esempio allo scopo di salvaguardare la concorrenza o per garantire l’affidabilità dell’approvvigionamento; dovrebbero altresì avere la facoltà di limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a uno stesso offerente”. A tal riguardo l’art. 46, comma 2, della Direttiva prevede coerentemente che “le amministrazioni aggiudicatrici indicano nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti”.

E’ apparsa ictu oculi distonica, sotto il profilo ermeneutico, l’interpretazione fornita da ANAC per cui il limite di partecipazione sembra poter operare, solo in caso di un limite previsto anche all’aggiudicazione, contestualmente alla circostanza che sia apposto un limite al numero dei partecipanti, non trovando alcun appiglio europeo al riguardo.

A tal riguardo, secondo la Relazione di accompagnamento non vi erano particolari problemi interpretativi.

Essi sono funzionali ad aiutare in un’ottica di medio/lungo periodo a mantenere un mercato aperto e concorrenziale e sono rintracciabili in “ragioni connesse alle caratteristiche della gara e all’efficienza della prestazione, oppure per ragioni inerenti al relativo mercato”.

Secondo la Relazione, si è ritenuto necessario prestare attenzione al disegno di gara, anche in rapporto al contesto di mercato, in particolare rispetto al criterio di priorità utilizzato per definire a quali imprese vadano quali lotti, tenendo presente che il criterio simultaneo è il criterio tipicamente ottimale ma di più difficile gestione rispetto al criterio sequenziale, consigliabile soprattutto se il numero di lotti è elevato o se i lotti sono asimmetrici; nella consapevolezza della difficoltà di codificare una regola astratta sul punto, la formula normativa sul punto mantiene l’unico richiamo al carattere non discriminatorio del criterio di selezione.

Avendo, pertanto, ricevuto da più parti perplessità rispetto alla interpretazione propugnata, ANAC è stata indotta a scendere a miti consigli, dovendo sul punto rappresentare nella propria relazione a corredo della pubblicazione del bando tipo n. 1, sottolineare quanto segue: “Con riferimento alle clausole che consentono alle stazioni appaltanti di limitare l’aggiudicazione e la partecipazione nelle gare suddivise in lotti, nel documento di consultazione è stata data un’interpretazione che rendeva il limite di partecipazione non più autonomo ma da imporre esclusivamente in aggiunta al limite di aggiudicazione. La soluzione proposta è stata condivisa solo in parte. È stato, per lo più, osservato, che è più aderente al testo della direttiva consentire l’applicazione separata delle limitazioni sopra indicate. Tali osservazioni sono state condivise ed è stato aggiornato il testo del bando disgiungendo i vincoli”.

A tal riguardo, a parere di chi scrive, il dato letterale della norma, già si prestava di per sé ad una diversa lettura rispetto a quella postulata da ANAC, ove sia correttamente valorizzato il significato della congiunzione “e” – presente tra “al ricorrere delle medesime condizioni” e “ove necessario in ragione dell’elevato numero atteso di concorrenti” – non già nel senso indicato da ANAC, come congiunzione che regga una preposizione “aggiuntiva” (cit. Treccani “le proposizioni aggiuntive sono ➔ proposizioni subordinate che aggiungono un’informazione ulteriore rispetto a quanto espresso nella proposizione reggente”), la quale giustificherebbe l’interpretazione per cui le due suddette circostanze debbano sovrapporsi in via di dipendenza per consentire legittimamente il ricorso all’apposizione del limite alla partecipazione, ma come una congiunzione di natura “copulativa” (cit. Treccani: Le congiunzioni copulative sono le congiunzioni che collegano due elementi o due proposizioni, di contenuto affermativo o negativo, in modo tale che risultino sommate tra loro) che consentirebbe di conferire al dettato normativo una interpretazione per la quale si possano contemplare due distinte, alternative e parallele ipotesi legittimanti l’esercizio di tale potere, così disgiungendo le ipotesi in cui è possibile apporre un limite alla partecipazione: allorquando ricorrano i presupposti e condizioni previsti dalla norma e anche quando ci si aspetta un elevato numero di concorrenti. 

• Conclusioni

In linea di massima, la matrice volta a stimolare la concorrenza, sia attraverso la massima partecipazione possibile alle gare sia anche garantendo una più elevata possibilità che le imprese di piccole e medie dimensioni possano risultare aggiudicatarie, caratterizza tutta la normativa europea in materia di appalti pubblici e, di conseguenza, il nuovo codice nazionale degli appalti pubblici e delle concessioni, così come i codici precedenti.

D’altro canto il <considerando> n. 78 della direttiva 2014/24/UE, sottolinea come la scelta di non procedere alla suddivisione debba essere motivata adeguatamente ed evidenzia quindi che “tali motivi potrebbero, per esempio, consistere nel fatto che l’amministrazione aggiudicatrice ritiene che tale suddivisione possa rischiare di limitare la concorrenza o di rendere l’esecuzione dell’appalto eccessivamente difficile dal punto di vista tecnico o troppo costosa, ovvero che l’esigenza di coordinare i diversi operatori economici per i lotti possa rischiare seriamente di pregiudicare la corretta esecuzione dell’appalto”.

Pertanto, a livello europeo compare la tensione tra i due contrapposti obiettivi costituiti, da un lato, dalla finalità di garantire la partecipazione delle PMI alle gare d’appalto, con conseguente loro suddivisione in lotti di importo limitato, e, dall’altro, della finalità di garantire razionalizzazione e contenimento della spesa attraverso la centralizzazione e aggregazione delle gare medesime.

All’interno di questo crinale si insinua la discrezionalità dell’amministrazione appaltante, onerata di un congruo bilanciamento tra gli interessi contrapposti anzi decritti, cui deve fare da specchio una istruttoria e motivazione coerenti con la decisione adottata, i cui presupposti devono essere resi espressamente, attraverso analisi economiche sempre più accurate.

Sarà onere della singola amministrazione, pertanto, rendere immune da illogicità e manifeste incongruenze l’iter logico che ha condotto alla scelta di accorpare e pertanto non procedere alla suddivisione, in difetto, il bando di gara potrebbe essere partorito con un vizio di legittimità originario impugnabile dinanzi al G.A. direttamente, qualificandosi, tale vizio, come direttamente escludente di PMI che intendessero partecipare alla gara che di fatto limita l’accesso al mercato, in violazione dell’articolo 1 del nuovo Codice.