Le norme transitorie contenute nel nuovo Codice dei contratti che riguardano gli interventi del PNRR/PNC

Premesse

Il decreto legislativo 36/2023 (nel prosieguo solo nuovo Codice dei contratti) contiene, nella parte III del libro V un microsistema normativo che disciplina il momento transitorio ovvero, per semplificare ovvero, regola il passaggio tra il pregresso (i pregressi) impianto/i normativi (o di prassi, si pensi alla maggior parte delle linee guida ANAC sostituite a far data dal 1° luglio 2023 dai vari allegati al nuovo Codice) e le attuali disposizioni.

Fermo restando che, in generale, la quasi totalità delle nuove previsioni (al netto di quanto previsto dall’articolo 225) si applicano per le procedure avviate (pubblicazione del bando/invio lettera di invito) a far data dal 1° luglio 2023 è di sicuro rilievo, soprattutto sotto il profilo pratico/operativo e stante la stretta attualità) soffermarsi  sulle disposizioni transitorie che riguardano gli interventi del PNRR/PNC (e non solo) e quindi in relazione agli interventi finanziati anche solo in parte dai fondi, semplificando, del recovery found. 

Si tratta di previsioni, come si vedrà a breve, di estremo rilievo stante la stretta esigenza di attuare, in tempi contingentati, gli interventi in parola che non chiariscono diversi dubbi applicativi.

Il decreto legislativo 36/2023 (nel prosieguo solo nuovo Codice dei contratti) contiene, nella parte III del libro V un microsistema normativo che disciplina il momento transitorio ovvero, per semplificare ovvero, regola il passaggio tra il pregresso (i pregressi) impianto/i normativi (o di prassi, si pensi alla maggior parte delle linee guida ANAC sostituite a far data dal 1° luglio 2023 dai vari allegati al nuovo Codice) e le attuali disposizioni.

1. Le disposizioni “transitorie” che riguardano il PNRR/PNC   

Tra le previsioni del micro sistema normativo dedicato alla disciplina del momento transitorio, rivesto un rilievo determinate le disposizioni contenute nel comma 8 dell’articolo 225 ed il comma 6 dell’articolo 226.

Fermo restando, si ribadisce, che in generale le nuove previsioni si applicano per le procedure avviate dal 1° luglio del 2023, ovvero dalla data di efficacia del nuovo Codice e dall’abrogazione del Codice del 2016, l’articolo 225, al comma 8 stabilisce che:

“In relazione alle procedure di affidamento e ai contratti riguardanti investimenti pubblici, anche suddivisi in lotti, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, nonché dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea, ivi comprese le infrastrutture di supporto ad essi connesse, anche se non finanziate con dette risorse, si applicano, anche dopo il 1° luglio 2023, le disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al decreto-legge 24 febbraio 2023, n. 13, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC nonché dal Piano nazionale integrato per l’energia e il clima 2030 di cui al regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018”.

La disposizione in parola, come detto, non può essere disgiunta da un essenziale chiarimento – che deve essere letto, evidentemente, in generale (e non solo con riferimento al PNRR/PNC) -, in cui si puntualizza che (art. 226, comma 5):

 “Ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso”.

La precisazione, già contemplata nello schema presentato dagli estensori del nuovo Codice, risulta fondamentale soprattutto se deve essere considerata come indicazione guida al RUP nel caso in cui dovesse confrontarsi con un richiamo al pregresso impianto normativo (ovvero il pregresso Codice del 2016).

E questo, evidentemente, accade in più di una circostanza nel caso degli interventi finanziati anche solo in parte dal PNRR/PNC (etc come da comma 8 dell’articolo 225) visto che, sia il DL 76/2020 sia il DL 77/2021, oltre che riferimenti “autonomi” contengono richiami a Il decreto legislativo 36/2023 (nel prosieguo solo nuovo Codice dei contratti) contiene, nella parte III del libro V un microsistema normativo che disciplina il momento transitorio ovvero, per semplificare ovvero, regola il passaggio tra il pregresso (i pregressi) impianto/i normativi (o di prassi, si  pensi alla maggior parte delle linee guida ANAC sostituite a far data dal 1° luglio 2023 dai vari allegati al nuovo Codice) e le attuali disposizioni.

Il punto pertanto è se nel caso di specie il RUP debba applicare le nuove norme – anche qualora risultassero meno “semplificate” rispetto al pregresso Codice o debba procedere applicando norme che comunque risultano abrogate.

Fermo restando che non esiste una risposta ufficiale, sotto il profilo pratico si deve ritenere che la spiegazione contenuta nel richiamato comma 5 dell’articolo 226 imponga al RUP di non applicare una norma abrogata. Di seguito si faranno specifici esempi.  

2. Il micro impianto normativo transitorio per il PNRR/PNC

Il comma 8 dell’articolo 225, praticamente, descrive il quadro normativo di riferimento per il RUP nel caso dell’attuazione di interventi finanziati anche solo in parte dal PNRR/NC ma anche per “le infrastrutture di supporto ad essi connesse, anche se non finanziate con dette risorse”.

In questi casi, precisa il legislatore, il RUP deve “scrivere” la legge di gara applicando anche dopo il 1° luglio 2023 (si ripete, data di efficacia del nuovo Codice per le nuove procedure di affidamento/aggiudicazione):   

a) le disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021;

b) le disposizioni del decreto-legge 24 febbraio 2023, n. 13;

c) nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC;

d) nonché dal Piano nazionale integrato per l’energia e il clima 2030 di cui al regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018.   

I richiami sopra riportati sono, evidentemente, piuttosto chiari, l’aspetto “problematico” però – come sempre trattandosi di attività comunque complessa (si intende l’attività contrattuale) come anche riconosciuto dagli estensori del nuovo Codice stante la profonda rivalutazione/riconsiderazione della figura del RUP in termini non di “semplice” responsabile di procedimento ma di autentico responsabile di progetto/intervento con nuovi, e penetranti, poteri decisori oltre che istruttori -, riguarda il riferimento (come un’autentica clausola di chiusura e/o direttiva) per il RUP ad applicare anche “le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC”.

Da qui la prima questione pratico/operativa se il responsabile unico del progetto debba, in presenza di differenti disposizioni scegliere la norma maggiormente “agevole/semplificata” operando tra pregresso Codice (abrogato) ed il nuovo Codice dei contratti.

Se questa indicazione venisse confermata ufficialmente, il RUP dovrebbe definire la legge di gara con svariati riferimenti normativi determinando/creando non poche complessità anche agli operatori economici (come si vedrà più avanti si faranno alcuni esempi pratici).

Prima dell’analisi su casi specifici è bene esplicitare/meglio chiarire i vari richiami normativi. 

La prima questione pratico/operativa è se il responsabile unico del progetto debba, in presenza di differenti disposizioni scegliere la norma maggiormente “agevole/semplificata” operando tra pregresso Codice (abrogato) ed il nuovo Codice dei contratti. 

3. Le disposizioni del DL 77/2021 (convertito con legge 108/2021)

Il richiamo al secondo decreto emergenza che, oltre ad apportare alcune modifiche al primo decreto emergenza (DL 76/2020 convertito con legge 120/2020) contiene una serie di previsioni specifiche che riguardano – semplificando -, il PNRR/PNC (si pensi, per tutte all’articolo 47 in tema di parità di genere e inclusione sociale che obbliga il RUP ad inserire specifiche clausole di sbarramento o premiali nella legge di gara) e che, evidentemente, occorre comunque applicare.

Lo stesso decreto, però, contiene alcuni richiami ad istituti del Codice del 2016 che risultano essere “peggiorativi” (oltre che in deroga a richiami di carattere generale) rispetto alle omologhe previsioni contenute nel nuovo Codice dei contratti.

Si può fare un esempio per tutti. L’articolo 53 del DL 77/2023 contiene un regime semplificato per gli acquisti di beni/servizi informatici e di connettività anche solo finanziati in parte dal PNRR. La previsione in parola consente l’affidamento diretto per l’intero sottosoglia (e quindi non solo nei limiti dei 140mila euro come da attuale disposizione contenuta nell’articolo 50 del nuovo Codice) e, soprattutto, un richiamo all’articolo 48 dello stesso DL in commento che ammette l’utilizzo della procedura negoziata senza pubblicazione di bando, in presenza di pericolo/rischio di mancata/tardiva attuazione dell’intervento finanziato, anche solo in parte dal PNRR/PNC, con diretto richiamo (ovviamente) all’articolo 63 del pregresso Codice.

La motivazione che può giustificare l’utilizzo della procedura in deroga, per completezza è che sussistano, e vengano certificate, “ragioni di estrema urgenza derivanti da circostanze imprevedibili, non imputabili alla stazione appaltante, l’applicazione dei termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie può   compromettere la realizzazione degli obiettivi o il rispetto dei tempi  di  attuazione di cui al PNRR nonchè al PNC e ai programmi cofinanziati  dai  fondi strutturali dell’Unione Europea”.

Ipotizzando che il RUP si trovi in questa situazione specifica ha, per il suo lavoro istruttori, due specifici riferimenti di cui, il primo – per appalti nel sottosoglia acquisto beni/servizi informatici -, si curamene più vantaggioso visto che risulta legittimato ad utilizzare l’affidamento diretto.

Nel secondo caso, invece, il richiamo riguarda l’articolo 63 del pregresso Codice del 2016 che risulta più “gravoso” rispetto all’omologa (quasi) fattispecie contenuta nell’articolo 76 del nuovo Codice.

La fattispecie in parola, ultima richiamata, infatti, a differenza di quella pregressa prevede che nel caso di invito a competere di più operatori (non è escluso, infatti, che l’urgenza non consenta una micro competizione piuttosto che l’affidamento diretto per importi sopra soglia) il RUP può consultare almeno 3 operatori (e non 5 come prevede la pregressa previsione del Codice del 2016) senza applicare la rotazione (visto che nella nuova fattispecie non viene espressamente richiamata).

Nel pregresso Codice del 2016, invece, la rotazione – nonostante evidentemente l’urgenza di procedere -, risulta di obbligatoria applicazione.       

In base al richiamo contenuto nell’articolo 225, comma 8, il RUP dovrebbe applicare la norma del Codice del 2016 in base al richiamo contenuto nel comma 5 dell’articolo 226, invece ed al contrario, il riferimento si intende alla nuova norma del Codice del 2023.

Si ritiene che per semplificare il RUP possa applicare direttamente la norma del nuovo Codice il problema, però, è quello dei richiami “chirurgici” ovvero in relazione al primo caso (affidamento diretto) può comunque applicare la norma che legittima l’affidamento diretto – senza richiesta di motivazione -, fino all’intero sottosoglia. Si tratta di tematiche, quindi, che richiedono un intervento ufficiale fermo restando che, dal dettato normativo sopra riportato, tale possibilità sembra confermata dal comma 8 dell’articolo 225.    

BOX: Il comma 8 dell’articolo 225, praticamente, descrive il quadro normativo di riferimento per il RUP nel caso dell’attuazione di interventi finanziati anche solo in parte dal PNRR/NC ma anche per “le infrastrutture di supporto ad essi connesse, anche se non finanziate con dette risorse”.

In relazione all’articolo 63, e quindi con il pregresso Codice del 2016, invece, la rotazione – nonostante evidentemente l’urgenza di procedere -, risulta di obbligatoria applicazione.     

4. I richiami normativi del DL 76/2020 applicabili al PNRR/PNC oltre il 30 giugno 2023

Il DL 76/2020, come visto sopra, non viene richiamato espressamente ma attraverso il richiamo al DL 13/2023 (convertito con legge 41/2023). Al netto di norme specifiche che riguardano in generale gli interventi del PNRR/PNC, il riferimento cardine in tema di procedure contrattuali si trova – limitando l’analisi -, contenuto nell’art.  14, commi 4 e 4-bis.  

Il comma 4 citato, al fine di rendere maggiormente tempestiva la stipula e la successiva fase dell’esecuzione del contratto prevede che “limitatamente agli interventi finanziati, in tutto o  in parte, con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, si applicano – nda le disposizioni del DL 76/202 convertito con le 120/2020 -, fino al 31 dicembre 2023” (la norma originaria del DL 76/2020 prevede l’applicazione fino al 30 giugno 2023) le disposizioni del DL 76/2020 (di seguito si riportano i riferimenti normativi distinti in modo da agevolare la comprensione):

1.         articolo 1 “Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia”;

2.         articolo 2 “Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sopra soglia ad esclusione del comma 4 del DL 76/2020” ad eccezione del comma 4;

3.         articolo 5 “Sospensione dell’esecuzione dell’opera pubblica”;

4.         articolo 6 “Collegio consultivo tecnico”;

5.         articolo 8 “Altre disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici”.

Il comma 4, art. 14 del DL 13/2023 differisce, inoltre, l’applicazione anche di altre norme in questo caso contenute nel DL 32/2019 (convertito con legge 55/2019, c.d. legge Sblocca Cantieri) ed in specie, risultano applicabili fino al 31 dicembre 2023 le disposizioni contenute nell’articolo 1 commi 1 e 3 del decreto ultimo citato.  

Il comma 4 bis del DL 13/2023, come detto innestato dalla legge di conversione conferma l’applicabilità, fino al 31 dicembre 2023, delle disposizioni “di semplificazione” contenute nell’articolo 3 del DL 76/2020.

Si tratta, in particolare, di una previsione che “Per le medesime finalità” acceleratorie, ammette l’applicazione – agli interventi di questo tipo “delle disposizioni di cui all’articolo 3, commi da 1 a 6, del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, si applicano fino al 31 dicembre 2026”.

Il comma appena richiamato, rubricato “Verifiche antimafia e protocolli di legalità” generalizza la possibilità di utilizzare la c.d. “informativa liberatoria provvisoria” che consente l’immediata stipula del contratto sotto condizione risolutiva (fermo restando che, in ogni caso, le verifiche per il rilascio della documentazione antimafia deve essere completata entro i successivi 60 giorni). 

Non v’è dubbio che il complesso normativo richiamo innesti, e consenta, la possibilità di estendere – oltre il 30 giugno 2023 (e fino al 31 dicembre 2023) -, effettive semplificazioni utili per l’attuazione degli interventi finanziati anche solo in parte dal PNRR/PNC ma, d’altra parte, contiene dei richiami “peggiorativi” rispetto all’attuale (omologa) disciplina contenuta nel nuovo Codice dei contratti.

Alcuni casi risultano effettivamente rilevanti, si pensi alla procedura negoziata disciplinata nell’articolo 1, comma 2, lett. b) del DL 76/2020 in cui si precisa che la rotazione deve essere applicata fin dalla fase degli inviti.

Ora, il riferimento in parola è differente dall’attuale previsione contenuta nell’articolo 49 del nuovo Codice che impone la rotazione solamente nei confronti del pregresso affidatario e non anche nei confronti dei soggetti solamente invitati alla procedura.

Da qui l’ovvia considerazione: il RUP deve applicare una, oramai, superata concezione della rotazione o deve affidarsi alla, maggiormente chiara e semplificata, disposizione contenuta nell’articolo 49?

Le problematiche, come anticipato sono diverse, si pensi alla stessa questione dei termini entro cui occorre individuare l’aggiudicatario. Le norme del DL 76/2020 sono sicuramente peggiorative (e in certi casi, ad esempio, per la procedura negoziata e per lo stesso affidamento diretto, sono più ampi). Le disposizioni, invece, contenute nell’allegato I.3 del nuovo Codice sono estremamente più chiare fin dalla specificazione del momento da cui decorre il termine (ovvero dall’atto che avvia la procedura di gara – pubblicazione del bando – o invio della lettera di invito nel caso di procedura negoziata). Le norme del DL 76/2020, invece, tecnicamente prevedono detta decorrenza dalla data dell’atto che avvia il procedimento amministrativo (e non la procedura) e quindi, dovrebbe essere, nonostante opinioni differenti, la determinazione a contrarre.     

Si pensi al fatto, come anticipato, che il DL 76/2020 contingenta anche i termini entro cui giungere all’affidamento diretto (ipotesi quindi peggiorativa perché prevede addirittura 2 mesi) mentre il nuovo Codice, correttamente, non prevede alcun termine che sarebbe incompatibile con il fatto che l’affidamento diretto avviene con un unico atto.  

Si tratta di richiami, quindi, che – al di là di alcune oggettive semplificazioni, si pensi all’esecuzione in via d’urgenza prevista nell’articolo 8, comma 1 lettera a) del DL 76/2020, ammessa non appena individuato l’aggiudicatario, rispetto alle norme codicistiche che impongono la previa verifica positiva sui requisiti -, complicano l’attività istruttoria del RUP costretto a districarsi tra diversi impianti normativi per disciplina la procedura di affidamento/aggiudicazione.

Se si ritenesse prevalente, invece, il richiamo contenuto nell’articolo 226, comma 5 sopra riportato si è indotti a ritenere che il RUP possa comunque optare per l’applicazione, per le procedure contrattuali, direttamente con il nuovo impianto normativo rappresentato dal nuovo Codice dei contratti, fermo restando l’applicazione di norme generali specifiche che riguardano il PNRR/PNC.  

Alcuni casi risultano effettivamente rilevanti, si pensi alla procedura negoziata disciplinata nell’articolo 1, comma 2, lett. b) del DL 76/2020 in cui si precisa che la rotazione deve essere applicata fin dalla fase degli inviti.