La commissione giudicatrice e i recenti approdi. Tra discrezionalità e nuovo assetto normativo; il perimetro operativo e le sue regole

Il nuovo d.lgs. 36/2023 già pone spunti interessanti su tematiche concrete che dubbi e perplessità avevano ingenerato in passato, nell’agire pratico degli operatori del settore; una tra tutte legata alla Commissione giudicatrice, alla sua composizione e alle attività valutative da essa espletate. Resta inteso che la convivenza più o meno forzata tra l’attuale normativa (in particolare con gli art. 77 e ss. del d.lgs. 50/2016) e il nuovo assetto normativo di cui al decreto n. 36, già delinea differenze importanti tra il prima e il dopo e con ragionevole certezza ci consente di affermare che possono ritenersi (col nuovo impalcato normativo), superati, molteplici dubbi operativi palesati nel tempo dagli operatori del settore.

Vediamo l’attuale scenario.

L’art. 51, collocato come da sistematica, in seno al libro II – Parte I dedicata ai contratti sotto soglia, chiarisce inequivocabilmente che: “Nel caso di aggiudicazione dei contratti di cui alla presente Parte con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, alla commissione giudicatrice può partecipare il RUP, anche in qualità di presidente”.

L’art. 93 (cioè in piena Parte V del Libro II) a proposito della Commissione giudicatrice, si legge che:

“Ai fini della selezione della migliore offerta nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, è nominata una commissione giudicatrice, che, su richiesta del RUP, svolge anche attività di supporto per la verifica dell’anomalia.

La commissione è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto. Possono essere nominati componenti supplenti.

La commissione è presieduta e composta da dipendenti della stazione appaltante o delle amministrazioni beneficiarie dell’intervento, in possesso del necessario inquadramento giuridico e di adeguate competenze professionali. Della commissione giudicatrice può far parte il RUP. In mancanza di adeguate professionalità in organico, la stazione appaltante può scegliere il Presidente e i singoli componenti della commissione anche tra funzionari di altre amministrazioni e, in caso di documentata indisponibilità, tra professionisti esterni. Le nomine di cui al presente comma sono compiute secondo criteri di trasparenza, competenza e rotazione.

La commissione può riunirsi con modalità telematiche che salvaguardino la riservatezza delle comunicazioni. La commissione opera attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale per la valutazione della documentazione di gara e delle offerte dei partecipanti.

Non possono essere nominati commissari:

a) coloro che nel biennio precedente all’indizione della procedura di aggiudicazione sono stati componenti di organi di indirizzo politico della stazione appaltante;

b) coloro che sono stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel Capo I del Titolo II del Libro II del codice penale;

c) coloro che si trovano in una situazione di conflitto di interessi con uno degli operatori economici partecipanti alla procedura; costituiscono situazioni di conflitto di interessi quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del regolamento recante il codice di comportamento dei dipendenti pubblici, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62.

Salvo diversa motivata determinazione della stazione appaltante, in caso di rinnovo del procedimento di gara per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione o dell’esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione, tranne quando l’annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione.

Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalto con il criterio del minor prezzo o costo, la valutazione delle offerte è effettuata da un seggio di gara, anche monocratico, composto da personale della stazione appaltante, scelto secondo criteri di trasparenza e competenza, al quale si applicano le cause di incompatibilità di cui alle lettere b) e c) del comma 5.”.

La specificità delle competenze dei componenti la commissione, esige capacità tecniche tali da consentire valutazioni puntuali, consapevoli e ragionate da parte dei commissari stessi e tali da favorire quindi una valutazione seria delle proposte provenienti dagli operatori economici ad essi sottoposte.

In tale ottica, si colloca una interessante precisazione proveniente dall’Anac, con una recente Delibera la n. 153 approvata dal Consiglio il 19/04 u.s., con la quale l’Autorità, intervenendo su una fattispecie concreta, ha ribadito che “affinché una commissione di gara d’appalto risulti qualificata, è sufficiente che possieda nel suo complesso adeguata qualificazione tecnica con riferimento al settore dell’affidamento. Il Responsabile unico del procedimento (Rup) può, pertanto, essere un architetto, anche se i lavori da appaltare riguardano la progettazione di una strada extraurbana. L’importante è che si avvalga dell’aiuto di ingegneri.”.

Rilevante la questione anche per il Tar Campania Salerno, il quale con sentenza n. 834/2023 afferma:

Ai sensi dell’art. 77, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 “Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”. Lo “specifico settore” cui fa riferimento l’art. 77 è stato interpretato in modo costante dalla giurisprudenza nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commissari deve essere riferita ad aree tematiche omogenee e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell’appalto (Cons. St., Sez. V, 11/9/2019 n. 6135;  Cons. St., Sez. V, 18 luglio 2019, n. 5058; Cons. St., Sez. V, 1 ottobre 2018 n. 5603; id., Sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1556; id., Sez. V, 18 giugno 2018, n. 3721; Sez. V, 15 gennaio 2018, n. 181; Sez. V, 11 dicembre 2017, n. 5830).

Non è richiesta, cioè, una perfetta corrispondenza tra la competenza dei membri della commissione, anche cumulativamente considerata, ed i diversi ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto (cfr., da ultimo,  Cons. St., Sez. V, 28/10/2021, n. 7235;  Cons. St., Sez. III, 28 giugno 2019, n. 4458; Cons. St., Sez. III, 24 aprile 2019, n. 2638), come viceversa mostra di ritenere la società ricorrente, che pretende che i commissari di gara (… omissis …) siano esperti nello specifico settore della nutrizione, dell’alimentazione e nei prodotti alimentari e relativi processi di produzione, competenze che sarebbero radicalmente da escludersi sulla scorta dei curricula prodotti in atti.

(Omissis) Quanto alle valutazioni tecniche della commissione di gara, è noto che il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio dell’attività valutativa di tale organo non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice rientra nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo (Cons. St., Sez. III, 2 settembre 2019, n. 6058; altresì, IV, 15 marzo 2022, n. 1797; V, 3 giugno 2021, n. 4224; III, 28 settembre 2020, n. 5634; TAR Lombardia, Mi., IV, 3 novembre 2022, n. 2438; 27 maggio 2022, n. 1227; 23 febbraio 2022, n. 452; T.A.R. Valle d’Aosta, I, 20 dicembre 2021, n. 73; TAR Lombardia, Milano, II, 14 giugno 2021, n. 1445; 9 aprile 2021, n. 915). Come da consolidato indirizzo giurisprudenziale, infatti, per sconfessare il giudizio della Commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto (T.A.R. Milano, sez. IV, 27/02/2023, n.494).

Sulla stessa lunghezza d’onda, anche il Tar Campania Napoli, il quale con la sentenza n. 2430/2023, disquisendo della competenza professionale dei commissari nominati, tanto rileva:

“… Rilevato che l’art. 77 comma 1 del decreto legislativo 50/2016, applicabile ratione temporis (ma anche l’art. 93 del codice dei contratti pubblici di cui al più recente decreto legislativo 36/2023 che ha solo abrogato il sistema di individuazione, basato secondo la disciplina attuale sugli albi gestiti dall’ANAC), stabilisce un principio di competenza professionale volto a garantire l’adeguatezza e quindi efficacia della scelta tecnico-discrezionale, imponendo alla stazione appaltante l’obbligo di ricorrere ad esperti, quando viene indicato per la selezione il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

Considerato che:

– la commissione giudicatrice è infatti un organo straordinario, temporaneo e con funzioni “consultive” svolte a favore della stazione appaltante, nominato appositamente per la specifica procedura in questione e che, in coerenza con il criterio di selezione che valorizza i profili tecnici dell’offerta, e non solo quelli economici, si giustifica proprio per la sua competenza tecnica, ovvero in ragione della professionalità tecnica e scientifica che i suoi membri vantano rispetto al settore oggetto dell’appalto;

– esigenze di efficienza organizzativa possono al limite giustificare una lettura non formalistica dell’art. 77, nel senso che la presenza di “esperti” (su cui, cfr. in generale, T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 30 maggio 2022, n. 3687), può anche riguardare non la totalità dei membri, ma la sola maggioranza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3721/2018); o può essere desunta, non dal titolo di studio, ma anche da attività professionali o incarichi espletati comunque in precedenza dal componente e ovviamente documentati dal curriculum (Cons. Stato, Sez. III, 8700/2019);

– tuttavia, modalità che rispondono all’efficienza dell’attività amministrativa non possono aggirare il principio di competenza, in cui si riassume la necessità che vi siano “esperti”, che garantisce l’efficacia dell’attività di valutazione dell’offerta tecnico-economica presentata dagli operatori economici, …

(omissis) … Il principio della competenza professionale va distinto pertanto dalle modalità di individuazione dei componenti della commissione, che possono essere anche eventualmente anche diverse da quelle indicate dalla norma primaria – come peraltro attestato anche dall’evoluzione normativa cui si è sopra fatto cenno, poiché qualunque sia la modalità di scelta, va comunque salvaguardato il principio vincolante di cui all’art. 77 comma 1 del d.Lgs. 50/2016.”

Un’estrinsecazione di quanto innanzi detto, è nell’espressione della discrezionalità tecnico-valutativa di cui l’amministrazione è titolare. Interessante dunque in tal senso, il Consiglio di Stato, Sez. V, 14 aprile 2023, n. 3811, il quale precisa che:

“La valutazione di anomalia dell’offerta costituisce espressione della discrezionalità tecnica, di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge, e, come tale, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti; in altri termini, il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all’organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un’autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell’anomalia, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità tecnica dell’amministrazione (cfr., fra le tante, Cons. Stato, V, 28 marzo 2022, n. 2269; 17 marzo 2022, n. 1946; 9 febbraio 2022, n. 939; 3 febbraio 2022, n. 764).

Pacificamente, nel giudizio di anomalia non è ammessa la comparazione con altre gare.

Ed invero, la valutazione di congruità delle offerte deve tenere conto delle caratteristiche previste dalla lex specialis della singola procedura cui essa si riferisce, essendo per definizione impossibile un confronto con offerte presentate in altre e differenti gare, connotate anch’esse dalle proprie caratteristiche e peculiarità. “Il raffronto fra offerte differenti non è indicativo al fine di dimostrare la congruità di una di esse” (cfr. Cons. Stato, V, 28 giugno 2021, n. 4868; 19 ottobre 2020, n. 6307; 28 gennaio 2019, n. 690).”

La valutazione discrezionale dell’amministrazione, non può essere messa in discussione dal giudice amministrativo, il quale è chiamato a ripercorrere il ragionamento seguito dall’Amministrazione al fine di verificare in modo puntuale, anche in riferimento alla regola tecnica adottata, la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell’iter logico seguito dall’amministrazione, senza però potervi sostituire una valutazione propria.

Ecco quindi in tal senso la sentenza n. 105/2023 del Tribunale Regionale Giustizia Amministrativa Trentino Alto Adige Bolzano, ove si legge che:

“Le scelte valutative fatte dalla Commissione giudicatrice in ordine alla qualità dei materiali in linea generale sono sottratte alla sindacabilità del giudice amministrativo, salvo che le stesse risultino affette da illogicità manifesta, erroneità dei presupposti di fatto, incoerenza della procedura di valutativa e dei relativi esiti, non plausibilità dei criteri valutativi e della loro applicabilità. Ed invero, dinanzi ad una valutazione tecnica complessa, come lo è sicuramente la valutazione di qualità di dispositivi medicinali, il giudice amministrativo è chiamato a ripercorrere il ragionamento seguito dall’Amministrazione al fine di verificare in modo puntuale, anche in riferimento alla regola tecnica adottata, la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell’iter logico seguito dalla medesima, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato: infatti, il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio dell’attività valutativa della Commissione giudicatrice non può sostituirsi a quello dell’Amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo. Ne consegue che, per sovvertire il giudizio tecnico della Commissione giudicatrice, non è sufficiente rilevare la mera non condivisibilità di detta valutazione, ma è necessario dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità di tale giudizio tecnico.

Dal momento che la valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice rientra nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta all’Amministrazione, esula dunque dal potere di sindacato giurisdizionale la richiesta di ripercorrere interamente una fase di gara mediante un’attività sostituiva di quella già effettuata dall’Amministrazione.

Peraltro, allorché si utilizzino criteri tabellari on/off (si/no) questi non sono neppure riconducibili alla discrezionalità tecnica e non necessitano di una ulteriore motivazione, perché accordati a caratteristiche obiettivamente rilevabili: non risulta, pertanto, necessario che il punteggio attribuito debba essere idoneamente giustificate anche con una motivazione adeguata per assicurare la trasparenza dei punteggi: sul criterio di valutazione on/off la condivisa giurisprudenza ha statuito che il sistema di valutazione on/off non è di per sé incompatibile con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Ai sensi dell’art. 95, d. lgs. n. 50/2016, infatti, è necessario assicurare, attraverso i criteri valutativi, la valorizzazione delle offerte tecniche e un confronto concorrenziale tra i partecipanti, rientrando nell’ampia discrezionalità della stazione appaltante la loro concreta individuazione e ponderazione, chiarendo inoltre che la preminenza valutativa accordata a fattori oggettivamente riscontrabili sulla scorta di analisi tabellare, scevri quindi da giudizi discrezionali, risponde ad un’avvertita istanza di arginamento e compressione della discrezionalità dell’Amministrazione appaltante in armonia con i principi di trasparenza e non discriminazione enunciati all’art. 30, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che li eleva a canoni basilari dell’affidamento di appalti e concessioni. Anche l’aver conferito peso preponderante ai fattori on/off rispetto a quelli descrittivo discrezionali rimonta ad una scelta discrezionale dell’Amministrazione, insindacabile dal Giudice amministrativo fatte salve le ipotesi di emersione di macroscopici vizi logici, irragionevolezza o travisamento.”