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( votes)La mancata presentazione del contratto di avvalimento è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriori al termine fissato per la presentazione delle offerte. In caso di contratto di avvalimento firmato digitalmente, ai fini dell’opponibilità ai terzi della data è necessaria l’apposizione della marcatura temporale o il ricorso ad una delle altre modalità di validazione temporale previste dalla vigente normativa.
“… non è possibile ricorrere al soccorso istruttorio per ovviare all’indeterminatezza e indeterminabilità dell’oggetto del contratto di avvalimento né tanto meno alla mancanza del contratto, salvo il caso in cui il contratto, benché non prodotto, sia stato già siglato alla data di presentazione dell’offerta. Questa posizione, assunta dall’Autorità già a partire dalla determinazione n. 1/2015, è condivisa dalla giurisprudenza, che esclude l’esperibilità del soccorso istruttorio in caso di mancanza ab origine di requisiti sostanziali, necessari per la validità dell’avvalimento (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, V, n. 8819/2019), e lo ammette solo nel caso di mancata presentazione di copia del contratto di avvalimento ove l’impresa ausiliaria ed ausiliata abbiano prodotto in gara le dichiarazioni di cui al citato art. 89 (TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, n. 170/2022), sempre che il contratto rechi data certa anteriore alla scadenza del termine di presentazione delle offerte. Lo stesso legislatore ha accolto tale soluzione laddove, nella bozza del nuovo Codice dei contratti, ha previsto, nell’articolo dedicato al soccorso istruttorio, che “la mancata presentazione (…) del contratto di avvalimento (…) è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte “ (art. 101, comma 1, lett. a);”
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