Gare di progettazione: l’ANAC sul limite temporale dei servizi affini tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica

Premesse

Nell’ambito delle procedure per l’affidamento di incarichi di progettazione diversi sono i profili problematici che possono sorgere, fra cui la definizione della clausola circa l’indicazione dell’esperienza pregressa dei concorrenti ai fini della valutazione delle offerte in sede di aggiudicazione.

In termini generali, il legislatore del d.lgs. n. 50/2016 – sancendo il superamento del precedente orientamento circa la rigida separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione – all’art. 95 comma 6 ha disposto che «I documenti di gara stabiliscono i criteri di aggiudicazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto. In particolare, l’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto. Nell’ambito di tali criteri possono rientrare: … e) l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto …».

Gli elementi soggettivi caratterizzanti l’operatore economico – quali appunto “l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale” – vengono quindi formalmente annoverati tra i criteri di aggiudicazione dell’offerta nella misura in cui siano diretti ad identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa.

L’occasione per approfondire il tema dell’esperienza curriculare dei concorrenti ai fini della partecipazione a una procedura per l’affidamento di servizi di progettazione di recente è stata offerta dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC).

Come avremo modo di approfondire nel presente contributo, l’ANAC si è espressa in merito alla possibilità del concorrente di dimostrare la propria capacità di realizzare l’appalto indicando le esperienze pregresse acquisite nell’esecuzione di servizi affini nell’intero arco di vita professionale del concorrente medesimo.

In particolare, l’ANAC ha affermato che nel definire i criteri di valutazione delle offerte tecniche nell’ambito delle gare per l’affidamento dei servizi di progettazione, la stazione appaltante non può prevedere un limite temporale con riferimento alle esperienze pregresse del concorrente ai fini della dimostrazione della capacità di realizzare la prestazione oggetto dell’appalto. Nel rispetto del principio della massima concorrenza le esperienze pregresse devono essere riferite all’intera vita professionale del concorrente e non a un periodo circoscritto.

È questo il principio affermato dall’ANAC da ultimo nel recentissimo atto del Presidente approvato dal Consiglio nell’adunanza del 17 gennaio 2023 (Fasc. n. 3356/2022).

E’ restrittivo della concorrenza il criterio di valutazione dell’offerta tecnica in cui è previsto un limite temporale per l’indicazione delle esperienze pregresse

1. Il caso al vaglio dell’ANAC

Nel caso di specie la vicenda sottoposta all’attenzione dell’ANAC faceva riferimento a una procedura di appalto per la redazione del progetto di fattibilità tecnica del nuovo ponte di attraversamento sul fiume Po.

In particolare, l’indagine ha avuto avvio a seguito di un esposto presentato dall’OICE (Associazione delle organizzazioni di ingegneria architettura e consulenza tecnica ed economica) con cui è stata segnalata alla stazione appaltante e all’ANAC la previsione, tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, di una clausola limitativa per la presentazione dei tre servizi relativi ad interventi affini. La clausola in questione chiedeva al concorrente la “descrizione di tre servizi di progettazione svolti negli ultimi quindici anni, relativi ad interventi affini a quello oggetto della gara, e ritenuti significativi della capacità professionale dell’operatore economico offerente”.

Già in precedenza l’ANAC si era espressa sul punto, sempre su segnalazione dell’OICE, come da atto del Presidente approvato dal Consiglio nell’adunanza del 14 settembre 2022 (Fasc. n. 1298/2022) con riferimento a una procedura bandita dalla Città metropolitana di Firenze per l’affidamento dell’incarico di redazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica per interventi di adeguamento di un corridoio infrastrutturale. In quel caso l’istante contestava la clausola relativa ai criteri di valutazione dell’offerta tecnica ed economica e, più precisamente, criterio di affinità servizi di progettazione, laddove si richiedeva agli offerenti, al fine di dimostrare la professionalità e l’adeguatezza dell’offerta, di indicare “un numero massimo di tre servizi relativi a interventi ritenuti dal concorrente significativi della propria capacità a realizzare la prestazione sotto il profilo tecnico, scelti tra interventi qualificabili affini a quelli oggetto dell’affidamento”, i quali dovevano “essere stati eseguiti e conclusi nei dieci anni precedenti la data di pubblicazione del bando”.

Nel caso di specie sottoposto al vaglio dell’ANAC la SA aveva previsto tra i criteri di valutazione la presentazione di tre servizi relativi ad interventi affini “svolti negli ultimi quindici anni”

2. Il limite temporale delle esperienze pregresse quale criterio di valutazione dell’offerta tecnica negli atti regolatori dell’ANAC

L’ANAC contesta la previsione tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica di una clausola limitativa per la presentazione dei tre servizi relativi ad interventi affini, in contrasto con le Linee Guida n. 1 (recanti “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”) e con il Bando-tipo ANAC n. 3 (relativo alle “Procedure aperte per l’affidamento di servizi di architettura e ingegneria di importo pari o superiore a 100.000 euro con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”).

Come ha rilevato l’ANAC nell’Atto del Presidente approvato dal Consiglio nell’adunanza del 17 gennaio 2023, nelle Linee Guida n. 1 e nel correlato Bando-tipo n. 3 non è più presente alcun limite temporale per la valutazione della capacità tecnica del concorrente: è previsto, infatti, che i concorrenti in sede di offerta tecnica possono indicare servizi relativi a interventi ritenuti significativi della propria capacità e affini a quelli oggetto dell’affidamento svolti lungo tutto l’arco dell’intera vita professionale.

Proprio con riferimento al criterio di professionalità e adeguatezza delle offerte, le citate Linee guida n. 1 erano state in precedenza oggetto di modifica – in sede di aggiornamento rispetto alle novità apportate dal decreto legislativo n. 56/2017 – con l’inserimento del riferimento al periodo di dieci anni entro cui devono essere svolti i tre servizi idonei alla dimostrazione della professionalità del concorrente sulla base dell’esperienza pregressa.

Questa impostazione era stata anche riflessa nella versione originaria del Bando-tipo n. 3, approvato con delibera del Consiglio n. 723 del 31 luglio 2018.

Tuttavia, per tentare di favorire la più ampia partecipazione alle procedure di gara, nel Bando-tipo n. 3 è stato successivamente eliminato il riferimento al periodo di dieci anni entro cui devono essere svolti i tre servizi idonei alla dimostrazione della professionalità del concorrente sulla base dell’esperienza pregressa.

Di conseguenza anche le Linee Guida n. 1 sono state poi successivamente aggiornate con deliberazione ANAC n. 417 del 15 maggio 2019, espungendo dal testo qualsiasi limite temporale per la presentazione dei servizi affini, al fine di coordinare le relative disposizioni con quelle del Bando-tipo n. 3.

Sul punto si segnala il parere reso dal Consiglio di Stato n. 1349 del 2 maggio 2019 sulla bozza di Linee Guida con cui i Giudici di Palazzo Spada hanno affermato che «appare condivisibile la scelta dell’Autorità di coordinare la Parte VI, punto 1.1, lett. a), delle Linee guida n. 1, con il Bando tipo n. 3, prevedendo che i candidati possono illustrare in sede di offerta tre servizi relativi a interventi ritenuti significativi della propria capacità e affini a quelli oggetto dell’affidamento svolti lungo tutto l’arco della vita professionale».

Per favorire la più ampia partecipazione alle procedure di gara, nel Bando-tipo n. 3 e successivamente nelle Linee Guida n. 1 è stato eliminato il riferimento al limite temporale per lo svolgimento dei servizi affini

Le Linee Guida ANAC n. 1 – nella loro formulazione attuale – dispongono infatti che: «i criteri di valutazione delle offerte possono essere individuati nei seguenti: a) professionalità e adeguatezza dell’offerta desunta da un numero massimo di tre servizi relativi a interventi ritenuti dal concorrente significativi della propria capacità a realizzare la prestazione sotto il profilo tecnico, scelti fra interventi qualificabili affini a quelli oggetto dell’affidamento, secondo quanto stabilito nel paragrafo V e dal DM tariffe» (cfr. § VI, punto 1.1). Non è, dunque, presente alcun limite temporale in ordine ai servizi già svolti dal concorrente ai fini della redazione dell’offerta tecnica per la valutazione del c.d. merito tecnico.

A fronte di dette modifiche, i concorrenti possono illustrare in sede di offerta tre servizi relativi a interventi ritenuti significativi della propria capacità e affini a quelli oggetto dell’affidamento svolti lungo tutto l’arco della vita professionale.

Come rappresentato nella Relazione Illustrativa alle Linee Guida n. 1, l’ANAC si è determinata nell’eliminare tale limite temporale sulla base del presupposto che nell’esperienza concreta la previsione si era rivelata limitativa della partecipazione alle gare, anche alla luce della crisi che ha investito il settore negli ultimi anni, con conseguente riduzione degli affidamenti.

Con la finalità di favorire la più ampia partecipazione alle procedure di gara, l’ANAC ha pertanto eliminato il riferimento al periodo di dieci anni entro cui devono essere svolti i tre servizi idonei alla dimostrazione della professionalità del concorrente sulla base dell’esperienza pregressa.

Come dato atto poi nella Nota Illustrativa al Bando-tipo n. 3 «la scelta, sollecitata da più Stakeholders, deriva anche dalla considerazione secondo cui eventuali rischi di presentazione in offerta di esperienze “obsolete”, in quanto troppo risalenti nel tempo della vita professionale del concorrente – contrariamente a quanto avviene in tema di requisiti di accesso alla gara – possono essere agevolmente superati in sede di valutazione. Ciò, attribuendo, se del caso, un minor punteggio a quei curricula meno soddisfacenti in relazione ai criteri di cui ai punti 1.1 e 1.2, dell’allegato 1, parametro A». La stazione appaltante, perciò, dovrà valutare «i servizi descritti dal concorrente e relativi ad interventi dal medesimo ritenuti significativi della propria capacità e affini a quelli oggetto dell’affidamento, svolti lungo tutto l’arco della sua vita professionale».

Resta inteso che l’affidabilità e la professionalità dell’operatore vengono assicurate a monte attraverso la previsione, tra i requisiti di partecipazione alla procedura, di criteri di capacità tecnica professionale piuttosto stringenti e pertanto eventuali rischi di presentazione in offerta di esperienze “obsolete”, in quanto troppo risalenti nel tempo della vita professionale del concorrente possono essere agevolmente superati in sede di valutazione.

Le medesime Linee Guida n. 1, infatti, con riferimento ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, prevedono tra l’altro i requisiti relativi:

«… b) all’avvenuto espletamento negli ultimi dieci anni di servizi di ingegneria e di architettura, di cui all’art. 3, lett. vvvv) del codice, relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, per un importo globale per ogni classe e categoria variabile tra 1 e 2 volte l’importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione, calcolato con riguardo ad ognuna delle classi e categorie;

c) all’avvenuto svolgimento negli ultimi dieci anni di due servizi di ingegneria e di architettura, di cui all’art. 3, lett. vvvv) del codice, relativi ai lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, per un importo totale non inferiore ad un valore compreso fra 0,40 e 0,80 volte l’importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione, calcolato con riguardo ad ognuna delle classi e categorie e riferiti a tipologie di lavori analoghi per dimensione e per caratteristiche tecniche a quelli oggetto dell’affidamento; .. ».

Per tali motivi la previsione di un ulteriore limite temporale dello svolgimento dei servizi tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica è un illegittimo restringimento della concorrenza privo di reali ragioni giustificatrici.

La previsione tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica di una clausola limitativa per la presentazione dei tre servizi relativi ad interventi affini è in contrasto con le attuali Linee Guida n. 1 e il Bando-tipo n. 3

3. Eventuali deroghe

Le Linee Guida n. 1 sono state adottate dall’ANAC ai sensi e per gli effetti dei poteri attribuitegli dal legislatore ex art. 213 del d.lgs. n. 50/2016 il quale al comma 2 dispone che «L’ANAC, attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche».

In particolare, con la disposizione richiamata è stato posto in capo all’ANAC un potere regolatorio non vincolante, i cui tratti sono stati oggetto di ampio dibattito giurisprudenziale e dottrinario[1].

Tuttavia, l’art. 71 del d.lgs. n. 50/2016 dispone altresì che «… Al fine di agevolare l’attività delle stazioni appaltanti omogeneizzandone le condotte, successivamente alla adozione da parte dell’ANAC di bandi tipo, i bandi di gara sono redatti in conformità agli stessi. Essi contengono le informazioni di cui all’allegato XIV, Parte I, lettera C, e sono pubblicati conformemente all’articolo 72. Contengono altresì i criteri ambientali minimi di cui all’articolo 34. Le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo».

Giova qui richiamare il parere consultivo n. 1767 del 2 agosto 2016 reso dal Consiglio di Stato ove i Giudici di Palazzo Spada hanno rilevato che «In relazione al comportamento da osservare da parte delle stazioni appaltanti, questa Commissione speciale rileva che, se esse intendono discostarsi da quanto disposto dall’Autorità, devono adottare un atto che contenga una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, che indichi le ragioni della diversa scelta amministrativa», tanto che l’amministrazione potrà non osservare le linee guida soltanto se «la peculiarità della fattispecie concreta giustifica una deviazione dall’indirizzo fornito dall’ANAC ovvero se sempre la vicenda puntuale evidenzi eventuali illegittimità delle linee guida nella fase attuativa», per poi affermare che «Al di fuori di questa ipotesi, la violazione delle linee guida può essere considerata come elemento sintomatico dell’eccesso di potere, sulla falsariga dell’elaborazione giurisprudenziale che si è avuta con riguardo alla violazione delle circolari».

Con specifico riferimento agli atti di regolazione emanati in ordine alla tematica oggetto del presente contributo, l’ANAC ha avuto modo di rilevare come le stazioni appaltanti non possono discostarsi dalle Linee Guida n. 1 e dal Bando-tipo n. 3 in maniera irragionevole e abnorme, e comunque – nel caso decidano di non adeguarsi – lo devono motivare adeguatamente adottando un apposito atto che indichi le ragioni sottese a tale deroga.

Sul punto l’ANAC ha, infatti, evidenziato che con riferimento all’art. 71 del d.lgs. n. 50/2016 «emerge chiaramente il ruolo di fondamentale importanza che vengono ad assumere le linee guida e i bandi-tipo nel definire indirizzi ed istruzioni operative alle stazioni appaltanti, a tutela della concorrenza e dell’efficienza della pubblica amministrazione … Ne consegue che qualora le Stazioni appaltanti, in applicazione della loro discrezionalità valutativa, intendano derogare a singole disposizioni delle linee guida è necessario che le stesse, oltre a non potersene discostare in modo irragionevole e abnorme, motivino attraverso l’adozione di un apposito atto le ragioni di opportunità sottese a tale deroga. La motivazione, peraltro, a norma dell’art. 71 del codice dei contratti pubblici, dovrà essere maggiormente circostanziata qualora sia presente, come nel caso di specie, un bando-tipo che esplicita chiaramente i criteri di valutazione delle offerte…» (cfr. atto del Presidente dell’ANAC approvato dal Consiglio nell’adunanza del 14 settembre 2022).

Con espresso riferimento alle Linee Guida n. 1 e al Bando-tipo n. 3 l’ANAC ha ancora chiarito che «ferma restando la regola per cui la stazione appaltante deve valutare, come chiarito, i servizi ritenuti significativi della capacità del concorrente svolti lungo tutto l’arco della sua vita professionale, eventuali deroghe, oltre a non essere irragionevoli, devono essere strettamente motivate, non ritenendosi sufficiente un generico riferimento all’importanza dell’opera” (cfr. atto del Presidente dell’ANAC approvato dal Consiglio nell’adunanza del 17 gennaio 2023).

E ancora l’ANAC ha evidenziato che «la Stazione appaltante per discostarsi dalle indicazioni presenti nelle linee guida n. 1 e dal bando tipo n. 3, avrebbe dovuto motivare adeguatamente in relazione ai presupposti di fatto e alle ragioni di pubblico interesse che l’hanno spinta a reintrodurre il limite temporale dei dieci anni nella presentazione dei servizi affini. Tale parametro, infatti, mira a valutare il livello di specifica professionalità del concorrente, richiedendo allo stesso di illustrare tre servizi affini a quelli oggetto dell’affidamento e dal medesimo ritenuti significativi della propria capacità, in modo che la stazione appaltante possa attribuire un maggior punteggio al concorrente che ha svolto servizi di ingegneria e architettura che, sul piano tecnologico, funzionale e di inserimento ambientale, rispondano meglio agli obiettivi che essa stessa intende perseguire. Ciò al fine di valutare nella gara in corso se il progettista abbia precedentemente maturato un’esperienza che gli consenta di svolgere al meglio l’incarico da affidare. Non avendo, invece, sufficientemente motivato in merito, tale clausola temporale non può che considerarsi in contrasto col principio del favor partecipationis e, dunque, limitativa della concorrenza» (cfr. atto del Presidente dell’ANAC approvato dal Consiglio nell’adunanza del 14 settembre 2022).

Ad avviso dell’ANAC, quindi, la stazione appaltante, ove intendesse discostarsi dalle Linee guida n. 1 e dal collegato Bando-tipo n. 3 deve fornire adeguata motivazione  circa i presupposti di fatto e le ragioni di pubblico interesse che l’hanno determinata a reintrodurre il limite temporale nella presentazione dei servizi affini ai fini della valutazione dell’offerta tecnica: in mancanza di detta stringente motivazione la clausola derogatoria alle Linee guida n. 1 ed al Bando-tipo n. 3, secondo l’ANAC, è illegittima in quanto in contrasto con il principio del favor partecipationis.

In deroga alle Linee Guida n. 1 e al Bando-tipo n. 3 è ammissibile la reintroduzione del limite temporale nella presentazione dei servizi affini purché adeguatamente motivato dalla SA

4. Conclusioni

Come illustrato nei precedenti paragrafi, la modifica agli atti regolatori dell’ANAC sopra richiamati (con l’eliminazione del limite temporale per i servizi affini tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica nelle gare di progettazione) è derivata dall’esigenza – verificata nell’esperienza concreta – che la precedente previsione si era rivelata limitativa della partecipazione alle gare.

Nell’attuale momento storico si assiste ad un’impennata del numero di gare di progettazione (in particolare nel 2022, come da indagine OICE[2]), in gran parte anche per effetto degli impegni assunti dall’Italia nell’ambito delle misure connesse al Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR) caratterizzato da stringenti tempistiche.

In un momento di contrazione del mercato generale – il quale risente ancora degli effetti della pandemia da SARS COV-2 come successivamente aggravati dalle difficoltà dovute al conflitto russo-ucraino ancora in corso e delle pressioni inflazionistiche registratesi nell’ultimo anno – le eliminazioni delle limitazioni quali quelle oggetto del presente contributo non potranno che favorire l’ampia partecipazione alle gare pubbliche e costituire un volano per l’economia di un intero settore, ferma restando l’affidabilità e la professionalità dell’operatore da selezionare in ragione di stringenti requisiti di partecipazione richiesti.

---

[1] Si rimanda a “Le linee guida non vincolanti dell’Autorità Nazionale Anti-Corruzione: soft law with hard effects”, di Giorgio Martino, 21 agosto 2020 per “Amministrazione in cammino” – consultato al link https://www.amministrazioneincammino.luiss.it/wp-content/uploads/2020/08/MARTINO.pdf

[2] https://www.oice.it/792591/pnrr-report-oice-nel-2022-3-5-di-servizi-professionali-per-45-mdl-di-lavori-lupoi-necessario-mantenere-gli-impegni-e-supportare-le-ppaa