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( votes)1. Quesito
2. Lo scopo degli incentivi
3. L’istruttoria
4. I presupposti legittimanti
5. L’affidamento diretto preceduto da indagini di mercato e espletato con modalità comparative
6. La risposta
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1. Quesito
Alla sezione lombarda viene posto un quesito ricorrente ovvero della possibilità (o meno) di erogare gli incentivi per funzioni tecniche (art. 113 del Codice) utilizzando la fattispecie dell’affidamento diretto (art. 36, comma 2 lett. a) e ora, nel periodo emergenziale, art. 1, comma 2, lett. a) del DL 76/2020) nel caso in cui, però questo risulti articolato con una previa indagine di mercato (finalizzata alla individuazione del “lotto” degli operatori da invitare) e una procedura comunque comparativa per la scelta dell’affidatario.
Più nel dettaglio, il quesito mirava a conoscere se “sia possibile, ai fini dell’erogazione degli incentivi tecnici previsti dall’art.113 del d.lgs. 50/2016, adottare un’accezione estesa del requisito della procedura comparativa necessaria alla corresponsione di tali incentivi, tale da includere anche forme di affidamento più ridotte e semplificate, quali quelle riferibili allo svolgimento di indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le diverse offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare. Infatti, le modalità procedurali di cui all’art. 36, comma 2, lett. a), così come la disciplina derogatoria e temporanea introdotta dal DL n.76/2020, art.1, comma 2, lett. a) (affidamenti diretti),non precludono che l’affidamento del contratto possa essere preceduto dall’esperimento di procedure, sia pure semplificate, ma sostanzialmente di natura comparativa e, in ogni caso, nel rispetto dei princìpi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità e rotazione di cui all’art. 30 del codice dei contratti (…)”.
Ad un quesito ricorrente, però, il collegio fornisce una risposta maggiormente articolata rappresentando, pertanto, un importante e nuovo approdo che ammette la possibilità di erogare gli incentivi anche nel caso di utilizzo di forme di affidamento diretto.
2. Lo scopo degli incentivi
Prima di avviare l’istruttoria sul quesito la sezione si sofferma sullo scopo degli incentivi per funzioni tecniche.
Nella deliberazione in commento si rammenta che la previsione degli incentivi risulta “volta principalmente a favorire l’ottimale utilizzo delle professionalità interne ad ogni amministrazione” ed è finalizzata, fin dalla legge delega n. 11/2016 dell’attuale codice dei contratti, ad “incentivare l’efficienza e l’efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell’esecuzione a regola d’arte”.
Gli incentivi, in pratica, hanno una funzione premiale e incentivante per il personale, con il mirato scopo di accrescere l’efficienza e l’efficacia nella realizzazione ed esecuzione degli appalti, evitando dilatazione dei tempi e ricorso a varianti (in tal senso anche Anac delibera n. 74 del 16/02/2022 con ampi richiami; Cass. Civ., Sez. Lavoro n. 10222 del 28/05/2020; TAR Lombardia, Milano, Sez. III, n. 862 del 14/04/2022)”.
Più volte la magistratura contabile – si legge ancora nella delibera -, considera gli incentivi come un “complesso di compensi volti a remunerare prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili, direttamente correlati all’adempimento dello specifico compito affidato ai potenziali beneficiari dell’incentivo” (Sezione delle Autonomie, delibera n. 6/2018/QMIG).
Un surplus di retribuzione che, in chiave premiale – e derogatoria rispetto al principio della onnicomprensività della retribuzione ordinaria – può essere riconosciuto (considerato che esige delle condizioni legittimanti) a dipendenti specificamente individuati – nell’ apposito gruppo di lavoro che deve essere definito dal responsabile competente -, per lo svolgimento di prestazioni altamente qualificate che, ove fossero svolte invece da soggetti esterni, sarebbero da considerare prestazioni libero-professionali, con conseguente incremento dei costi in termini di incarichi e consulenze a valere sul bilancio dell’ente pubblico (cfr. SRC Lazio, delibera n. 60/2020/PAR; Sezione delle Autonomie, n. 10/2021/QMIG).
3. L’istruttoria
Concluso l’inquadramento generale la sezione contestualizza la questione degli incentivi in relazione agli appalti del sottosoglia comunitario per il quale il codice dei contratti, prima, e il decreto emergenziale poi (in particolare il DL 76/2020 come modificato dal DL 77/2021) prevedono forme semplificate di affidamento a seconda della soglia di importo.
In particolare l’art. 36 del Codice dei contratti pubblici (che oggi deve ritenersi “congelato” vista l’applicazione non facoltativa – come evidenziato dall’ANAC con il parere n. 13/2022 -, delle fattispecie ulteriormente semplificate previste dall’art. 1 del D.L. n. 76 del 2020, conv. in L. n.120/2020.
Il decreto in parola ha introdotto una disciplina emergenziale, temporanea (in quanto applicabile agli affidamenti la cui determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento siano adottati entro il 31 luglio 2021, termine da ultimo poi prolungato fino al 30 giugno 2023, in forza dell’art. 51 del D.L. 31 maggio 2021, n. 77 conv. in L. 108/2021), prevedendo per appalti di modico valore forme procedurali semplificate e più “snelle” al fine di addivenire ad affidamenti in tempi rapidi.
Tale semplificazione ha quale presupposto – si legge nella deliberazione -, che l’efficacia della spesa pubblica possa rappresentare, in una congiuntura di particolare crisi economica, una forma di volano dell’economia (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 15/02/2022 n. 1108).
4. I presupposti legittimanti
L’apparato normativo semplificato, evidentemente, non ha inciso sui presupposti legittimanti per l’erogazione degli incentivi.
Sulla base di un orientamento consolidato, dei giudici contabili, l’erogazione degli incentivi può avvenire solo nel rispetto di condizioni ben specificate, ovvero con:
1) la previa adozione di un regolamento interno
2) in presenza di un accordo di contrattazione decentrata
3) quando sia stata espletata una procedura comparativa per l’affidamento del contratto di lavoro, servizio o fornitura (o concessione).
Quest’ultimo aspetto è proprio quello che, spessissimo, viene portato innanzi alla Corte dei Conti nel tentavo di chiarire se ed in quali limiti detta sottolineatura possa essere “superata”.
Le Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti, come evidenziato anche in altre circostanze, sono evidentemente concordi nel ritenere che l’erogazione degli incentivi tecnici è legittima se, a monte, vi sia stato l’espletamento di una “gara” ovvero nei casi di ricorso, da parte dell’ente territoriale, ad una “procedura comparativa” strutturata sul modello disciplinato dall’art. 36, comma, 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, che ha introdotto il c.d. “affidamento diretto mediato” nonché nei casi di utilizzo dalle procedure negoziate senza bando prescritte dall’art. 1, comma 2, lett. b), del d.l. n. 76 del 2020 (cfr. ex multis SCR Sardegna n. 1/2022/PAR e n. 96/2022/PAR; SRC Liguria n. 59/2021/PAR).
In sostanza è assodato che il presupposto minimo è almeno un affidamento diretto mediato ovvero l’affidamento previa consultazione di preventivi (che non ha il rigore della vera e propria procedura negoziata).
Il previo esperimento di una procedura comparativa è quindi momento del procedimento necessario per poter “aspirare” all’incentivo.
Occorre, quantomeno, uno svolgimento di indagini di mercato ed una successiva comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le diverse offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare (cfr. SRC Emilia-Romagna, deliberazione n. 33/2020/PAR e SRC Veneto, deliberazione n. 121/2020/PAR).
Di conseguenza, le procedure di affidamento non comparative non consentono l’erogazione dell’incentivo (che già non dovrebbe essere presente neppure nel quadro economico dell’intervento).
In questo senso, ex multis, SRC Campania, n. 14/2021/PAR; SRC Toscana, n. 186/2017/PAR; SRC Marche, n. 28/2018/PAR; SRC Lazio, deliberazione n. 60/2020/PAR; SRC Veneto n. 301/2019/PAR.
5. L’affidamento diretto preceduto da indagini di mercato e espletato con modalità comparative
L’aspetto interessante, che sembra aprire a nuove prospettive, è che anche la fattispecie (formale) dell’affidamento diretto può essere articolata, dal RUP, in modo più complesso – sempre che sussistano motivi per operare in questo modo -, legittimando, quindi, anche l’erogazione degli incentivi.
Sul punto, infatti, in delibera si precisa che “le modalità procedurali di cui all’art. 36, comma 2, lett. a), così come la disciplina derogatoria e temporanea introdotta dal DL n. 76/2020, art. 1, comma 2, lett. a) (affidamenti diretti), non precludono, infatti, che l’affidamento del contratto possa essere preceduto dall’esperimento di procedure, sia pure semplificate, ma sostanzialmente di natura comparativa e, in ogni caso, nel rispetto dei princìpi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità e rotazione di cui all’art. 30 del codice dei contratti, richiamati anche dalla disciplina emergenziale di cui al DL n. 76/2020 (cfr. SRC Veneto, deliberazione n. 121/2020/PAR)”.
Il modello temperato predisposto dal legislatore, pertanto, pur con adeguata motivazione (come si vedrà più avanti, da declinarsi nella determinazione a contrarre) non impedisce la possibilità di provare ad individuare – qualora siano presenti -, soluzioni tecnico/organizzative maggiormente favorevoli per la stazione appaltante. A questo fine, ovvero l’assicurare una migliore spendita del denaro pubblico, purchè si privilegi anche il dato della tempestività e la scelta di moduli maggiormente articolati non sia determinata da intenti defatigatori, è assolutamente legittimo innestare nella fattispecie dell’affidamento diretto puro una indagine formale ed una successiva comparazione.
Ciò implica, evidentemente, maggiori compiti e maggiori responsabilità in funzione di un operare maggiormente incisivo che merita una considerazione (ed una maggiore retribuzione determinata dall’incentivo per funzioni tecniche).
6.La risposta
La conclusione, quindi, è nel senso che deve ritenersi esclusa la possibilità di erogare incentivi tecnici nel caso di affidamento diretto “puro”, tra cui anche l’affidamento per somma urgenza di cui all’art. 163 del Codice dei contratti pubblici “salve le ipotesi nelle quali per la complessità della fattispecie contrattuale l’amministrazione, nonostante la forma semplificata dell’affidamento diretto, proceda allo svolgimento di una procedura sostanzialmente comparativa, la quale dovrà comunque emergere nella motivazione della determinazione a contrarre, in conformità al principio di prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice comunitaria” (cfr. SRC Veneto, deliberazione n. 121/2020/PAR).
Più nel dettaglio il parere resto è che “relativamente agli incentivi tecnici previsti dall’ art.113 d. Lgs. 50/2016 nel testo vigente è consentito adottare un’accezione estesa del requisito della procedura comparativa necessaria alla corresponsione degli stessi, tale da includere anche forme di affidamento più ridotte e semplificate, quali quelle riferibili allo svolgimento di indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le diverse offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare”.
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