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( votes)Sapientemente e pazientemente occorre verificare a cadenza periodica, quali scenari va delineando la Giurisprudenza in merito a specifiche tematiche meritevoli di necessarie attenzioni, perché foriere di esclusioni, ovvero ammissioni, di taluni concorrenti in sede di gara.
Le indagini ci portano a constatare che in realtà, sovente, le questioni ruotano sulla corretta lettura delle lettere c, c-bis, c-ter, c-quater dell’art. 80 del Codice.
Interessante in tal senso il piano di schematizzazione delineato dal Consiglio di Stato, Sez. V, 27 settembre 2022, n. 8336, il quale si affretta a ricordare che il piano di indagine nella valutazione delle dichiarazioni rese dai concorrenti si muove su due direttrici, la valenza di grave illecito professionale e la verifica che esso mini l’affidabilità dell’impresa in relazione all’oggetto dell’appalto in questione: “In caso di omissioni dichiarative di precedenti vicende professionali suscettibili di integrare un “grave illecito professionale” ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016, non è prevista l’automatica espulsione dell’operatore economico dalla procedura di gara, ma la stazione appaltante, venuta a conoscenza della pregressa vicenda, è tenuta a valutare se essa porti a dubitare dell’integrità dell’operatore economico e della sua affidabilità quanto all’esecuzione del contratto di appalto.
In tal senso è consolidata la giurisprudenza amministrativa, che con la sentenza dell’Adunanza plenaria 28 agosto 2020, n. 16 ha precisato che l’omissione dichiarativa non è equiparabile alla falsità e non costituisce di per sé autonoma causa escludente, sufficiente a condurre all’estromissione del concorrente a prescindere dalla concreta rilevanza dell’informazione taciuta (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 17 giugno 2022, n. 4965: III, 10 marzo 2021, n. 2043; V, 22 febbraio 2021, n. 1542; V, 14 giugno 2021, n. 4574; V, 15 giugno 2021, 4641).
In altre pronunce è stato puntualmente definito il contenuto della valutazione cui è tenuta la stazione appaltante qualora sia venuta a conoscenza di una condotta suscettibile di integrare un “grave illecito professionale”; in sintesi (secondo Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2021, n. 307 e 27 ottobre 2021, n. 7223) la stazione appaltante è tenuta ad una duplice valutazione: dapprima se si tratti, in ogni aspetto, di un effettivo caso di pregresso “grave illecito professionale” e poi in che termini il fatto che lo integra risulti incongruo rispetto all’affidabilità dell’impresa in vista del particolare contratto per il quale è gara.”
Il filone schematico delineato dal Consiglio di Stato è ormai rodato; si pensi in tal senso alla pronuncia del Tribunale Regionale Giustizia Amministrativa Trentino Alto Adige – Trento Sentenza n. 159 depositata in data 20 settembre 2022, la quale in continuità con la Corte di giustizia dell’Unione europea 20 dicembre 2017 nella causa C-178/16, statuisce che “… nel caso di specie, non viene in considerazione tanto l’integrità del concorrente sotto il profilo della moralità professionale, allo stato del giudizio penale, quanto la sua affidabilità intesa come reale capacità tecnico – professionale nello svolgimento dell’attività oggetto di affidamento.
Peraltro, nell’accertamento della sussistenza di illeciti professionali atti ad incrinare l’affidabilità della società partecipante alla gara – a mente dell’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice è attribuita alla stazione appaltante un’elevata discrezionalità. In tale contesto il giudizio al quale è chiamato questo Giudice assume una valenza del tutto estrinseca in quanto inteso soltanto a verificare l’insussistenza di evidenti travisamenti della realtà ovvero macroscopici vizi di motivazione, in nessun caso potendo sostituirsi all’Amministrazione nella valutazione. Invero l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella sentenza 28 agosto 2020, n. 16, in relazione all’interpretazione dell’art. 80 suindicato, ha concluso nel senso che è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante ogni valutazione sull’illecito professionale dell’operatore economico e sulla sua relativa gravità, dovendo l’Amministrazione stabilire se la pregressa condotta del partecipante possa minarne irrimediabilmente l’affidabilità e l’integrità, così da compromettere il necessario rapporto fiduciario che deve intercorrere fra la stazione appaltante ed il suo contraente. In relazione all’esercizio di tale discrezionalità operano pertanto i consolidati limiti del sindacato di legittimità rispetto a valutazioni di carattere discrezionale in cui l’amministrazione sola è chiamata a fissare «il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente». Infine, va rilevato che la previsione dell’articolo 80, comma 5, lett. c) del Codice dei contratti costituisce una clausola a contenuto indeterminato che definisce una fattispecie aperta, contenente un’elencazione avente natura esemplificativa e non tassativa, da circostanziarsi nel caso concreto. Ciò, ancora una volta, in stretta continuità con la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (sentenza n. 470, del 18 dicembre 2014) che ha puntualizzato come la nozione di “errore nell’esercizio dell’attività professionale” attenga a “… qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell’operatore e non soltanto le violazioni delle norme di deontologia in senso stretto della professione cui appartiene tale operato”.
O ancora, sempre nell’ambito del perimetro di indagine dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 2016, circa l’esistenza di procedimento penale pendente per i reati ricadenti nelle fattispecie escludenti del comma 1 del predetto articolo 80 e cioè artt. 318, 319 e 353 c.p., interessante Tar Lazio, sez. III, ord., 16 settembre 2022, n. 5918, il quale così si esprime: “… Rammentato che per giurisprudenza costante “L’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra Amministrazione aggiudicatrice e operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di condotta illecita storicamente maturata(…)” rimettendo “la qualificazione di una condotta come grave illecito professionale ad una valutazione discrezionale della Stazione appaltante, pertanto sindacabile solo nei consueti limiti della manifesta irragionevolezza, illogicità e erroneità.” (T.A.R. Campania – Napoli, Sez. IV, 14 gennaio 2022, n.299; analogamente, T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV, 9 dicembre 2020, n.2456) …”.
Proseguiamo la disamina richiamando una pronuncia recente del TAR Lombardia Milano, Sez. IV, 03.10.2022, n. 2173, il quale rammenta che: “In presenza di una precedente risoluzione per inadempimento, non è configurabile una fattispecie di esclusione automatica dalla gara. Il comma 5 lettera c-ter) dell’art. 80 cit. rimette invero espressamente allo scrutinio discrezionale della stazione appaltante la valutazione circa le ripercussioni delle pregresse vicende contrattuali che hanno riguardato l’impresa, ciò ai fini dell’affidabilità attuale della stessa, stabilendo che: «5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: […] c-ter) l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa». Peraltro, la valutazione posta in essere dalla stazione appaltante può essere sindacata dal Giudice Amministrativo solo in presenza di vizi macroscopici quali la carenza di motivazione, l’irragionevolezza, l’illogicità manifesta e il travisamento del fatto decisivo. In tal senso si esprime del resto compatta la giurisprudenza amministrativa: «[…] con riferimento all’annotazione presente nel casellario ANAC relativo alla risoluzione comminata dagli Ospedali Riuniti di Ancona […] tale evenienza è stata dichiarata […] in sede di istanza di partecipazione alla gara, ma non è stata ritenuta rilevante dalla stazione appaltante ai fini dell’esclusione […]. Si tratta di una decisione afferente alla discrezionalità amministrativa della stazione appaltante, il cui giudizio può essere contestato solo se la motivazione adottata risulti altamente illogica ed irrazionale» (TAR Lazio, Roma, III, 21 marzo 2022 n. 3197); «La valutazione di inaffidabilità dell’operatore economico in ragione di precedenti inadempimenti dai quali siano conseguiti provvedimenti di risoluzione è espressione di apprezzamento discrezionale della stazione appaltante che può essere censurata per i consueti vizi di irragionevolezza, illogicità manifesta, arbitrarietà, travisamento dei fatti (oltre che, naturalmente, per carenza della motivazione)» (Consiglio di Stato, V, 12 aprile 2021 n. 2922); «La causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5 lett. c-ter ), d.lgs. n. 50/2016 non consegue automaticamente alla semplice constatazione dell’esistenza di una pregressa risoluzione contrattuale per inadempimento pronunciata nei confronti del concorrente, ma presuppone l’accertamento da parte della Stazione appaltante che tale risoluzione sia scaturita da “significative e persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto”, accertamento che la Stazione appaltante conduce secondo criteri di ampia discrezionalità attraverso valutazioni tendenzialmente insindacabili dal giudice se non in presenza di macroscopici profili di illogicità o di travisamento del fatto» (TAR Lombardia, Brescia, I, 10 febbraio 2021 n. 143; cfr: TAR Toscana, Firenze, I, 21 dicembre 2018 n. 1679)”.
Ancora, indagando sull’interpretazione della lettera c-ter del comma 5 dell’art. 80, si richiama Consiglio di Stato, Sez. IV, 5 settembre 2022, n. 7709, il quale rammenta che: “L’art. 1372 c.c. prevede che il contratto ha forza di legge tra le parti e “non può essere sciolto che per mutuo consenso”.
Il mutuo dissenso costituisce non un “contro-negozio” ma una forma di risoluzione contrattuale basata su una scelta di autonomia negoziale delle parti. La fattispecie in esame si caratterizza per il fatto che le parti possono decidere di caducare il vincolo contrattuale per qualunque ragione. Nell’ambito applicativo della disposizione può, pertanto, rientrare, tra l’altro, sia la libera volontà di non proseguire la fase esecutiva del rapporto negoziale sia la sussistenza di una causa di inadempimento del contratto.
Nel perimetro degli obblighi dichiarativi rientra, pertanto, anche una precedente risoluzione consensuale intervenuta con altra stazione appaltante in fase di esecuzione di una procedura di gara quante volte la stessa sia dipesa da una condotta astrattamente idonea a fare dubitare dell’integrità ed affidabilità dell’operatore economico in vista dell’affidamento dell’appalto.
Occorre aderire a una lettura sostanzialista delle cause di esclusione, che non sia circoscritta al mero nomen iuris.
Lo scioglimento dal contratto è certo frutto di un accordo – e non invece di un provvedimento unilaterale dell’amministrazione – ma potrebbe essere pur sempre dovuto ad un precedente inadempimento dell’appaltatore; tale inadempimento costituisce pregressa vicenda professionale della quale la stazione appaltante deve essere edotta poiché suscettibile di far dubitare dell’affidabilità ed integrità del concorrente (Cons. Stato, sez. V, n. 4708 del 2022).”
Merita sicuramente evidenza il Consiglio di Stato, Sez. V, 5 settembre 2022, n. 7729, il quale allargando l’ambito di indagine anche all’inquadramento formale delle dichiarazioni nell’ottica delle fattispecie di cui alle lettere c-bis e f-bis, sancisce: “Con un secondo motivo di censura, l’appellante si duole che l’omessa comprova del numero di lanci non sia stata apprezzata in termini di rilevante omissione (o falsità) dichiarativa, autonomamente rilevante quale causa di esclusione, ex art. 80, comma 5, lettere c bis (o, addirittura, f bis) d. lgs. n. 50/2016.
L’assunto è erroneo.
La mancata dimostrazione, in sede di verifica, di un elemento dell’offerta, pur rilevando – nei sensi chiariti – ai fini del riconoscimento del punteggio premiale, non concreta una informazione falsa o ingannevole, come tale preordinata, in senso decettivo, ad alterare la trasparenza e la correttezza della procedura evidenziale.
È noto, infatti, che sussiste una “dichiarazione omessa” quando l’operatore economico concorrente non evidenzia, strumentalmente, condotte pregresse rientranti nell’ambito dei “gravi illeciti professionali”; concreta, invece, una “dichiarazione reticente” allorché le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per potere compiutamente apprezzarne il disvalore nell’ottica dell’affidabilità del concorrente; ricorre, infine, una “dichiarazione falsa” allorché sia fornita una rilevante circostanza di fatto difforme dalla realtà effettuale (cfr., da ultimo, Cons., Stato, sez. V, 31 marzo 2021, n 2708): essendo evidente che alcuna di tali situazioni possa essere assimilata al caso di specie.”
Una variazione al tema lettere c) e seguenti, è rappresentata dalla pronuncia del Tar Campania-Napoli, Sez. III, 26 settembre 2022, n. 5925, la quale allarga lo spettro di indagine alla lettera m) dell’art. 80: “Come è stato “chiarito da un consolidato e condiviso indirizzo giurisprudenziale con riferimento alla causa di esclusione contemplata dall’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50/2016, al di fuori dei casi tipizzati dal legislatore all’art. 2359 c.c. (…), il giudizio presuntivo necessario per la dimostrazione dell’esistenza di un “unico centro decisionale” di provenienza delle offerte deve rispettare i canoni tipici della prova logica (in termini di gravità, precisione e concordanza degli elementi utilizzati) e superare l’eventuale controprova logica, essendo consentito alle imprese delle quali si ipotizza il collegamento sostanziale dimostrare che il rapporto di collegamento non ha influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara. In sintesi, il motivo escludente previsto dalla citata disposizione normativa deve essere applicato con rigore ed equilibrio, così da scongiurare il rischio di incidere ingiustificatamente, oltre che sulla libertà di impresa delle concorrenti, sul canone di massima partecipazione alle gare pubbliche. Pertanto, in base alle regole di esperienza che possono dirsi sufficientemente attendibili sotto il profilo della ragionevolezza e della logica, esiste un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti vi sia intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, contiguità di sede, utenze in comune (c.d. indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, identiche modalità formali di redazione delle offerte, strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte (c.d. indici oggettivi) (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 7 giugno 2022 n. 4625; Consiglio di Stato, Sez. V, 11 luglio 2016 n. 3057; TAR Campania Napoli, Sez. I, 30 settembre 2021 n. 6116; TAR Campania Salerno, Sez. I, 18 settembre 2020 n. 1181; TAR Sicilia Catania, Sez. I, 5 maggio 2020 n. 950)”.
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