Suddivisione in lotti: quando la discrezionalità dell’amministrazione incontra il limite del principio della massima partecipazione.

1. Il principio della suddivisione della gara in lotti

L’Articolo 51 del Codice dei Contratti pubblici, al fine di favorire l’accesso alle microimprese, piccole e medie imprese (di seguito, per brevità MPMI) al mercato degli appalti pubblici, stabilisce il principio generale secondo cui le stazioni appaltanti – di regola e qualora possibile- devono suddividere gli appalti in lotti, motivando nella lex specialis di gara l’eventuale scelta di non procedere alla suddivisione.

La regola generale è che le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti motivando nella lex specialis di gara l’eventuale scelta di non procedere alla suddivisione

Ed infatti, la norma stabilisce che “1. Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera ggggg) in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unicadi cui agli articoli 99 e 139. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimporese, piccole e medie imprese. È fatto divieto alle stazioni appaltanti di suddividere in lotti al solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni del presente codice, nonché di aggiudicare tramite l’aggregazione artificiosa degli appalti”.

Il legislatore specifica, quindi, che

• il valore di ciascun lotto deve essere calibrato in maniera tale da garantire effettivamente la possibilità di partecipazione delle MPMI;
• la suddivisione in lotti non può essere disposta al fine di eludere la doverosa applicazione della disciplina codicistica (ed euro-unitaria).

La disposizione in commento rappresenta uno degli strumenti che il legislatore ha inteso introdurre al fine di fare un uso strategico della disciplina degli appalti pubblici, con lo scopo di raggiungere obbiettivi di politica economica che incidono non solo nell’ambito della contrattualistica pubblica, ma in generale sul piano economico del paese.

Nel caso di specie è evidente che l’obiettivo del legislatore (europeo prima che) nazionale sia quello di garantire alle MPMI maggiori possibilità di accesso al mercato delle commesse pubbliche.

In quest’ottica l’articolo 51 sopra riportato risulta palesemente finalizzato “a plasmare i profili organizzativi dell’amministrazione committente in modo servente rispetto ad un fine che esula dallo stretto tema dell’evidenza pubblica, per collocarsi nella più ampia prospettiva dello sviluppo pro-concorrenziale del mercato” (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 7962/2020 e n. 8440/2020).

L’articolo 51 è finalizzato a plasmare i profili organizzativi dell’amministrazione committente in una ampia prospettiva dello sviluppo pro-concorrenziale del mercato

Tuttavia, generalmente la giurisprudenza accorda alle stazioni appaltanti un’ampia discrezionalità nella scelta di suddividere o meno la gara in lotti, ed in fatti la norma, come visto, specifica che è consentito alle stazioni appaltanti di non procedere alla suddivisione in lotti, a patto che motivino espressamente “la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unicadi cui agli articoli 99 e 139”.

I principi espressi in tema di suddivisione in lotti, ormai consolidati, possono essere così riassunti (cfr. cit. Cons. Stato n. 844/2020):

– “sebbene sia indubbio che la suddivisione in lotti rappresenti uno strumento posto a tutela della concorrenza sotto il profilo della massima partecipazione alle gare, è altrettanto indubbio che tale principio non costituisca un precetto inviolabile né possa comprimere eccessivamente la discrezionalità amministrativa di cui godono le stazioni appaltanti nella predisposizione degli atti di gara in funzione degli interessi sottesi alla domanda pubblica, assumendo, piuttosto, la natura di principio generale adattabile alle peculiarità del caso di specie (Cons. St., sez. V, 11 gennaio 2018, n.123; sez. III, 12 febbraio 2020, n. 1076) e derogabile, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Cons. St., sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669, sez III, 12 febbraio 2020n. 1076);

– è principio di carattere generale la preferenza per la suddivisione in lotti, in quanto diretta a favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese; tale principio, come recepito all’art. 51 D.Lgs. n. 50 del 2016, non costituisce peraltro una regola inderogabile: la norma consente alla stazione appaltante di derogarvi per giustificati motivi, che devono essere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito, essendo il precetto della ripartizione in lotti funzionale alla tutela della concorrenza (es. Cons. St., sez. V, 7 febbraio 2020, n. 973; 26 giugno 2017, n. 3110; sez. III, 21 marzo 2019, n. 1857);

– la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico costituisce una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico; in tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto; il potere medesimo resta delimitato, oltre che da specifiche norme del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza (da ultimo, Cons. St., sez. VI, 02 gennaio 2020, n.25; Cons. St., sez. III, 13 novembre 2017, n. 5224), sicché non può ritenersi preclusa alla stazione appaltante la possibilità di suddividere l’appalto in lotti di importo elevato (Cons. St., sez. III, 26 settembre 2018 n. 5534) ove tale scelta risponda all’esigenza di tutelare l’interesse pubblico;

– secondo il costante orientamento della giurisprudenza la suddivisione in lotti è espressione di una valutazione discrezionale dell’amministrazione sindacabile in sede giurisdizionale sotto l’aspetto della ragionevolezza e proporzionalità e dell’adeguatezza dell’istruttoria (ex multis, cfr. Cons. St., sez. III n., 21 marzo 2019, n. 1857; Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2044;); in ogni caso l’ampiezza del margine di valutazione attribuito all’amministrazione in questo ambito non è suscettibile di essere censurato in base a meri criteri di opportunità (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 22 febbraio 2018, n. 1138).”.

Alle stazioni appaltanti è riconosciuta un’ampia discrezionalità sulla suddivisione o meno della gara in lotti a patto che motivino espressamente la scelta di non suddividere, ad esempio al fine di garantire economie di scala o di ottimizzare i costi

L’orientamento giurisprudenziale dominante evidenzia dunque che è legittima e non in contrasto con l’art. 51 d.lgs. 50/2016, la scelta della P.A. di non suddividere una gara in lotti, bensì di esperire la procedura concorrenziale in un lotto unico (o in più lotti, ma ciascuno di valore considerevolmente elevato), laddove (a titolo esemplificativo) nel paragrafo del relativo bando, rubricato “Informazioni complementari”, vi sia la esternazione della motivazione della mancata suddivisione in lotti.

È dunque ammesso l’accorpamento in un unico lotto per esigenze proprie della stazione appaltante, come ad esempio quello di garantire economie di scala o al fine di ottimizzare i costi di esercizio e di manutenzione.

Certamente la suddivisione in lotti rappresenta uno strumento posto a tutela della concorrenza sotto il profilo della massima partecipazione alle gare; tuttavia, tale principio non costituisce un precetto inviolabile, né può comprimere eccessivamente la discrezionalità amministrativa di cui godono le Stazioni appaltanti nella predisposizione degli atti di gara (cfr. da ultimo Consiglio di Stato, sez. V del 21 giugno 2022 n. 5119).

Il principio della suddivisione in lotti può, dunque, essere derogato, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata: tale scelta di carattere strettamente discrezionale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1081) è stata ritenuta sindacabile nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria, in ordine alla decisone di frazionare o meno un appalto “di grosse dimensioni” in lotti”.

• Il parere precontenzioso ANAC del 20 luglio 2022

Di recente, con il parere precontenzioso n. 350 del 20 luglio 2022, ANAC si è pronunciata sull’applicazione dell’articolo 51 del Codice dei Contratti pubblici delineando i limiti che le stazioni appaltanti devono tenere in considerazione con riferimento alle modalità di suddivisione dei lotti di gara.

La presa di posizione di ANAC pare tuttavia porsi su un piano più garantista dei principi di massima partecipazione e par condicio, piuttosto che enfatizzare la discrezionalità di cui godono le amministrazioni nella redazione della lex specialis.

Prima di analizzare la decisione dell’Autorità, pare opportuno rilevare che il principio di favor per le MPMI a cui tende l’articolo 51 non può ritenersi garantito a fronte della mera suddivisione della gara in lotti.

Ed infatti possono ravvisarsi dei casi in cui, anche a fronte di una gara suddivisa in lotti, sia comunque fortemente limitata o addirittura esclusa la possibilità per le MPMI di partecipare alla gara.

Sul punto, si rammenta che la norma stabilisce espressamente che “Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimporese, piccole e medie imprese”.

Si tratta del caso di cui si è occupato il Consiglio di Stato nella pronuncia sopra richiamata (n. 8440/2020).

In tale occasione, è stata riconosciuta come rispondente ai detti criteri di ragionevolezza e proporzionalità la scelta della stazione di appaltante di aggregazione della gara (concernente un “multiservizio tecnologico integrato” in ambito sanitario che chiedeva all’aggiudicatario di fornire energia e acqua, di governare tutte le attività di gestione e di conduzione degli impianti tecnologici, di climatizzazione e di ricambio dell’aria e di realizzare interventi di manutenzione straordinaria sugli impianti e sulle apparecchiature, finalizzati all’efficientamento energetico) in un numero ridotto di lotti di importo considerevole, a scapito delle PMI, in quanto la stazione appaltante aveva interesse ad interfacciarsi con un interlocutore unico, e soltanto un’impresa o un RTI di grandi dimensioni è in grado di garantire il corretto svolgimento di un servizio, quale quello in questione.

Ne consegue che per contestare la legittimità della suddivisione in lotti di importo molto elevato è necessario dimostrare che l’assetto organizzativo della gara compromette in concreto il principio di concorrenza tra più operatori.

In particolare è stato giudicato che “A tali fini, il singolo operatore deve comprovare, in concreto, l’incidenza lesiva che l’impostazione della gara ha determinato nella propria sfera giuridica, rendendo obiettivamente percepibile la compressione che questa ha, in via di tesi, subito rispetto alle possibilità di un’utile e proficua partecipazione alla competizione” (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. I, 25 giugno 2021 n. 1559; Consiglio di Stato, Sez. III, 14 dicembre 2020, n. 7962; idem 30 settembre 2020 n. 5746).

È stata ritenuta legittima la suddivisione di una gara in un numero ridotto di lotti di importo considerevole, in quanto la stazione appaltante ha motivato il proprio interesse, in relazione allo specifico appalto, ad interfacciarsi con un interlocutore unico, in grado di garantire il corretto svolgimento di un servizio

Sul punto si rileva che l’impossibilità alla partecipazione al lotto fondata sulla carenza dei requisiti di capacità economica-finanziaria potrebbe essere considerata non sufficiente a ritenere illegittima la mancata suddivisione in lotti (o una suddivisione in lotti di importo molto elevato), laddove in concreto fosse possibile presentare offerta in RTI con altri soggetti.

In tal caso sarebbe infatti necessario dimostrare ad esempio che esistono sul mercato pochissimi operatori economici in grado di partecipare e che dunque risulterebbe altamente difficile anche la ricerca di un partner per la presentazione di un’offerta in RTI, con la conseguenza che la mancata suddivisione in lotti, o una suddivisione in lotti di importo troppo elevato, non sarebbe in grado di garantire un più ampio confronto concorrenziale.

Ad una decisione radicalmente opposta è invece giunta ANAC con il parere n. 350 del 20 luglio 2022.

Il caso sottoposto all’attenzione di ANAC riguarda una gara che era, sì, stata suddivisa in lotti, ma per la quale era stato anche previsto un obbligo per l’operatore economico a presentare offerta per tutti i lotti.

In questo modo l’amministrazione ha creato un’aggregazione artificiosa dei lotti così vanificando, di fatto, la ratio della suddivisione in lotti stessa.

Ma andiamo per gradi.

La richiesta di parere riguardava una gara per la manutenzione straordinaria di un palazzetto, in particolare due società di costruzioni avevano contestato la violazione dell’articolo 51 del Codice e la limitazione della concorrenza in quanto i potenziali concorrenti erano, di fatto, costretti dalla lex specialis a partecipare ad entrambi i lotti in cui la gara era stata suddivisa.

I due lotti riguardavano, uno, l’esecuzione dei lavori per il rifacimento della copertura del palazzetto; l’altro, l’esecuzione dei lavori per la rimozione della copertura in eternit nello stesso edificio.

Nel bando di gara era stato previsto che “l’operatore economico partecipante dovrà possedere i requisiti specificati per ciascuno dei lotti” e nella richiesta di chiarimenti, la stazione appaltante ha chiarito che “non è possibile partecipare ad un solo lotto. L’appalto prevede l’aggiudicazione dei due lotti ad un unico operatore economico”.

A quanto è possibile ricavare dalla delibera di ANAC, l’Amministrazione aveva motivato, da un lato, la scelta di suddividere l’appalto in due lotti, in quanto il primo era finanziato sulla base di un Progetto di Sviluppo Territoriale, mentre il secondo lotto era finanziato da un fondo regionale destinato esclusivamente ai lavori di bonifica dell’amianto.

Tale scelta era quindi riconducibile esclusivamente al fatto che due diversi soggetti erano preposti alla gestione della relativa prestazione nei confronti degli enti finanziatori (un progetto di sviluppo e un fondo regionale); ne consegue che la suddivisione in due lotti non era riconducibile alla diversità delle prestazioni richieste, bensì a mere esigenze di gestione della gara da un punto di vista finanziario.

Dall’altro lato, la stazione appaltante aveva precisato che l’affidamento congiunto dei due lotti sarebbe stato invece giustificato dalla natura unitaria della gara rivolta alla esecuzione di opere su uno stesso edificio e sulla stessa parte dell’edificio, che prelude a un sistema di gestione unitario della commessa, con conseguente ottimizzazione dei tempi di realizzazione dell’opera.

In tale contesto, l’Autorità ha ripercorso le disposizioni alla base del principio generale della suddivisione in lotti.

Partendo dalla Direttiva 2014/24/UE, Considerando 79, è possibile constatare che “Se l’appalto è suddiviso in lotti, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero avere la facoltà di limitare numero dei lotti per i quali un operatore economico può presentare un’offerta, ad esempio allo scopo di salvaguardare la concorrenza o per garantire l’affidabilità dell’approvvigionamento; dovrebbero altresì avere la facoltà di limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a uno stesso offerente”.

Ebbene, la ratio pro-concorrenziale della citata disciplina caratterizza tutta la normativa europea in materia di appalti pubblici nonché il d.lgs. 50/2016, e mira a garantire la massima partecipazione possibile alle gare ed una più elevata possibilità che le imprese di piccole e medie dimensioni possano risultare aggiudicatarie, grazie anche alla possibilità di inserire il c.d. vincolo di aggiudicazione, dato dalla facoltà della stazione appaltante di limitare il numero massimo di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente.

Il vincolo di aggiudicazione si pone quindi esattamente all’estremo opposto rispetto all’obbligo di presentare offerta per tutti i lotti di gara.

Sul punto, l’Autorità si era già pronunciata (Delibera n. 1338 del 20 dicembre 2017) stabilendo che “la prescrizione dell’obbligo, posto nella legge di gara, di presentare offerta per tutti i lotti, è in contrasto quindi con la normativa di settore e con la ratio della suddivisione in lotti, che ha la funzione di consentire una più ampia partecipazione anche di imprese medio-piccole”.

ANAC ha rilevato che l’obbligo per l’operatore economico a presentare offerta per tutti i lotti determina un’aggregazione artificiosa dei lotti così vanificando la ratio della suddivisione in lotti stessa

Nel caso di specie, ANAC ha dunque ritenuto che, sulla scorta dell’esame della documentazione prodotta e di quanto previamente evidenziato, “le scelte così operate dall’Amministrazione aggiudicatrice, sebbene ampiamente discrezionali, stante il tenore del richiamato art. 51 e della giurisprudenza di riferimento appaiono in contrasto con la disciplina di riferimento.”.

L’Autorità ha dunque ritenuto che l’operato della stazione appaltante non risulta conforme alla normativa di settore in quanto la ratio della suddivisione in lotti, ha la funzione di consentire una più ampia partecipazione anche di imprese medio-piccole che però risulta vanificata, laddove la legge di gara preveda l’obbligo di presentare offerta per tutti i lotti, così tramutando una gara suddivisa in lotti, in una gara unica.

Con questa pronuncia ANAC ha dunque, seppure indirettamente, statuito che risulta illegittimo aggiudicare un’intera opera -che invece risulta in concreto suddivisibile in più lotti prestazionali- ad un solo soggetto, solamente sulla base di mere esigenze interne di gestione, in quanto questo provoca un ingiustificato ostacolo alla partecipazione delle MPMI che si pone in contrasto con la disciplina di settore.

• La sentenza del TAR Marche n. 465 del 12 agosto 2022

Un’altra pronuncia interessante in tema di suddivisione in lotti è quella del TAR Marche, il quale si è pronunciato sulla modalità di suddivisione in lotti di una gara avente ad oggetto il servizio c.d. di lavanolo (ossia noleggio, lavaggio, disinfezione, sterilizzazione, stireria, gestione del guardaroba, distribuzione della biancheria e degli indumenti da lavoro).

La gara era suddivisa in dieci lotti, corrispondenti alle singole aziende ospedaliere e istituti coinvolti nella gara.

La lex specialis, al paragrafo “PARTECIPAZIONE A PIU’ LOTTI”, prevedeva un doppio limite di aggiudicazione, così sintetizzabile:

• massimo cinque lotti al medesimo operatore;
• non più del 50% dell’intero importo allo stesso operatore.

Il ricorso è stato proposto dall’operatore economico che, pur risultando il migliore per sette lotti su dieci, in virtù del doppio limite di aggiudicazione, ha potuto aggiudicarsi solamente quattro lotti; i restanti tre lotti sono stati quindi aggiudicati alle imprese classificatesi al secondo posto.

Il ricorrente ha contestato la modalità in cui il doppio limite di aggiudicazione è stato applicato, in quanto la stazione appaltante per il calcolo del limite del 50% avrebbe considerato non l’importo effettivamente offerto in gara dai concorrenti, bensì l’importo a base d’asta.

In questo modo, al ricorrente sono stati affidati “solo” quattro lotti e non cinque; qualora la stazione appaltante avesse invece tenuto conto delle offerte economiche presentate in gara, pur rispettando il doppio limite di aggiudicazione, la ricorrente avrebbe conseguito l’aggiudicazione anche dei lotti n. 4 e n. 7 (dovendo però lasciare al secondo graduato il lotto n. 10), conseguendo cinque lotti il cui valore complessivo sarebbe stato pari al 48,24% dell’importo complessivo dell’appalto.

Secondo il ricorrente, ciò avrebbe implicato un duplice effetto positivo: da un lato, si sarebbe garantito il rispetto della concorrenzialità e del legittimo affidamento, avendo le imprese accorrenti presentato la migliore offerta possibile per rapporto qualità/prezzo nell’intendimento di “portare a casa” il numero massimo di lotti previsto ed un importo economico non superiore alla metà del valore a base d’asta; dall’altro lato, si sarebbe garantito l’interesse della stazione appaltante a conseguire un risparmio di spesa (a dire del ricorrente, di almeno €. 1.821.568,89 nel quinquennio, salvo rinnovi, proroghe ed estensioni contrattuali).

Sempre a parere della ricorrente, il modus operandi seguito dall’amministrazione avrebbe invece determinato: la violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità; la lesione dell’interesse della stazione appaltante a conseguire un risparmio di spesa; la violazione del principio di favor per le PMI e di massima partecipazione (visto che i lotti sono stati aggiudicati solo a tre operatori economici, mentre, applicando il criterio suggerito in ricorso, il lotto n. 10 sarebbe aggiudicato ad un quarto operatore).

Ciò premesso, il TAR ha ritenuto che il doppio limite di aggiudicazione previsto nella lex specialis sia finalizzato unicamente ad evitare l’accaparramento di tutti i lotti da parte dello stesso operatore economico, per cui l’obiettivo è conseguito se i lotti vengono aggiudicati ad almeno due operatori.

A parere del TAR, il richiamo della ricorrente al principio di favor per la massima partecipazione, in particolare delle PMI, alle procedure ad evidenza pubblica sarebbe improprio.

Ed infatti, tale principio, “opera solo con riguardo all’ammissione dei concorrenti e alla teorica possibilità che ciascuno di essi possa aggiudicarsi i lotti che corrispondono alla rispettiva capacità tecnico-economica, ma esso non implica alcuna “garanzia” di aggiudicazione.”.

Le modalità attraverso cui la stazione appaltante ha disciplinato il limite di aggiudicazione, secondo il TAR, avrebbero potuto senz’altro essere diverse e volte ad assicurare una maggiore ripartizione dell’appalto; tuttavia, si tratta di scelte di merito insindacabili dal giudice.

Come emerge da alcune importanti decisioni del Consiglio di Stato relative a gare di appalto di importo molto elevato (ex multis, Cons. Stato n. 1491/2019), l’elusione dei principi fondamentali dell’ordinamento di settore si può avere in sostanza:

– o quando la stazione appaltante non prevede, senza giustificato motivo, la suddivisione in lotti di un appalto che tecnicamente si presta a ciò;

– oppure quando, pur essendo prevista la suddivisione in lotti, essa sia congegnata in modo tale che la gran parte degli operatori economici potenzialmente interessati venga dissuasa dalla partecipazione e/o non riesca oggettivamente a presentare offerte competitive (cfr. il caso di cui si è occupata ANAC nel parere n. 350 sopra commentato).

In una gara suddivisa in lotti, la previsione di un limite di aggiudicazione è finalizzata unicamente ad evitare l’accaparramento di tutti i lotti da parte dello stesso operatore economico, per cui l’obiettivo è conseguito se i lotti vengono aggiudicati ad almeno due operatori

In entrambi tali scenari la finalità elusiva può anche non emergere ex ante e la partecipazione alla gara di pochi (o addirittura solo uno) operatori economici costituisce uno degli indizi principali idonei a comprovare lo sviamento di potere.

Con riguardo al doppio limite di aggiudicazione, invece, non si può parlare di finalità elusiva, né in assoluto (e ciò per quanto detto in precedenza circa l’obiettivo della clausola), né con riguardo al caso di specie (non essendo emersa alcuna valida ragione per la quale la stazione appaltante abbia voluto favorire una delle due imprese).

Il TAR ha dunque respinto il ricorso ritenendo corretta l’applicazione che la stazione appaltante ha fatto delle pertinenti (e legittime) clausole della lex specialis.