L’esecuzione anticipata dell’appalto in via d’urgenza

1. Premesse

Nei rapporti con la Pubblica Amministrazione il vincolo negoziale si perfeziona con la sottoscrizione del contratto nella forma scritta ab sustantiam, in cui vengono precisati i termini e le condizioni del rapporto contrattuale.

Come noto, infatti, nella tradizionale struttura “bifasica” che caratterizza la formazione dei contratti ad evidenza pubblica, nella fase pubblicistica l’esito del procedimento amministrativo è la determinazione conclusiva con cui viene disposta l’aggiudicazione a favore dell’offerta selezionata, cui segue la stipula del contratto e, dunque, la fase esecutiva.

Il legislatore ha però previsto la possibilità che, per determinate condizioni espressamente individuate, in mancanza della formale sottoscrizione del contratto, la stazione appaltante incarichi l’aggiudicataria dell’appalto dell’esecuzione d’urgenza: ai sensi dell’articolo 32 del d.lgs. n. 50/2016 (di seguito, “Codice Appalti”) è prevista, all’esito della fase selettiva delle offerte e anticipando le ordinarie scansioni procedimentali e gli ordinari adempimenti formali, una fase propriamente esecutiva che fa sorgere un vincolo prestazionale obbligatorio in capo all’aggiudicatario, in pendenza della stipulazione del contratto ovvero di perfezionamento della sua efficacia con le relative approvazioni.

Come vedremo nel prosieguo del presente contributo, ferma restando la disciplina di carattere generale di cui al richiamato articolo 32 del Codice Appalti, il legislatore è intervenuto di recente in via emergenziale per consentire, ove necessario, l’avvio anticipato delle prestazioni oggetto dell’appalto.

L’esecuzione in via d’urgenza consiste nell’l’avvio dell’esecuzione delle prestazioni in pendenza della stipulazione del contratto ovvero di perfezionamento della sua efficacia

2. Il quadro normativo

Come anticipato, il Codice Appalti disciplina all’articolo 32 l’esecuzione in via d’urgenza ovvero l’avvio dell’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto in pendenza della stipulazione del contratto ovvero nelle more che lo stesso divenga efficace.

Ai sensi dell’articolo 32, comma 13 del Codice Appalti, infatti, l’esecuzione, del contratto può avere inizio solo dopo che lo stesso è divenuto efficace, salvo che, in casi di urgenza, la stazione appaltante ne chieda l’esecuzione anticipata nei termini di cui al comma 8.

Testualmente l’articolo 32 del Codice Appalti – come modificato dal comma 1, lettere a) e b) dell’articolo 4 del D.L. n. 76/2020 convertito in legge n. 120/2020 (“Decreto Semplificazioni”) – dispone al comma 8 che «Divenuta efficace l’aggiudicazione, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione deve avere luogo entro i successivi sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario purchè comunque giustificata dall’interesse alla sollecita esecuzione del contratto. La mancata stipulazione del contratto nel termine previsto deve essere motivata con specifico riferimento all’interesse della stazione appaltante e a quello nazionale alla sollecita esecuzione del contratto e viene valutata ai fini della responsabilità erariale e disciplinare del dirigente preposto. Non costituisce giustificazione adeguata per la mancata stipulazione del contratto nel termine previsto, salvo quanto previsto dai commi 9 e 11, la pendenza di un ricorso giurisdizionale, nel cui ambito non sia stata disposta o inibita la stipulazione del contratto. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto ….».

È chiara, dunque, in termini generali la finalità del legislatore di garantire l’immediatezza della stipulazione del contratto per dare pieno avvio all’esecuzione negoziale, rendendo stringente l’eventuale differimento della firma.

Tuttavia, per garantire la possibilità di dare avvio all’esecuzione anticipata, il legislatore al comma 8 prevede espressamente che «L’esecuzione d’urgenza di cui al presente comma è ammessa esclusivamente nelle ipotesi di eventi oggettivamente imprevedibili, per ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l’igiene e la salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari».

Correlativamente il comma 13 specifica che «L’esecuzione del contratto può avere inizio solo dopo che lo stesso è divenuto efficace, salvo che, in casi di urgenza, la stazione appaltante ne chieda l’esecuzione anticipata, nei modi e alle condizioni previste al comma 8».

Dall’elencazione codicistica emerge che per giustificare un’esecuzione anticipata deve rilevarsi un’urgenza “qualificata”, ammessa esclusivamente nelle ipotesi indicate dal legislatore.

Le modalità dell’esecuzione in via d’urgenza si ricavano dalla disciplina che lo stesso articolo 32 al comma 8 indica circa le conseguenze della mancata stipulazione del contratto o della mancata efficacia dello stesso dettate: «Nel caso di lavori, se è intervenuta la consegna dei lavori in via di urgenza e nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all’esecuzione del contratto in via d’urgenza, l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore lavori, ivi comprese quelle per opere provvisionali. Nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all’esecuzione del contratto in via d’urgenza, l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine del direttore dell’esecuzione».

Dalla citata disposizione emerge, dunque, che affinchè si possa dare corso a un’esecuzione in via d’urgenza occorre che intervenga un ordine espresso di esecuzione delle prestazioni, ovvero la consegna dei lavori o l’avvio all’esecuzione del contratto da parte rispettivamente del Direttore dei Lavori nel caso di appalto di lavori e del Direttore dell’esecuzione nel caso di appalti di servizi o forniture. Risalendo la scansione procedurale, occorre inoltre che preventivamente a detto ordine intervenga la determinazione del Responsabile del Procedimento considerato che ai sensi dell’articolo 101 del Codice «La esecuzione dei contratti aventi ad oggetto lavori, servizi, forniture, è diretta dal responsabile unico del procedimento, che controlla i livelli di qualità delle prestazioni».

L’art. 32 del d.lgs. 50/2016 disciplina l’esecuzione in via d’urgenza, ammessa esclusivamente nelle ipotesi indicate dal legislatore

In deroga alla normativa di carattere generale di cui al Codice Appalti, nell’ambito della legiferazione emergenziale operata nel periodo pandemico sviluppatosi con la diffusione del Covid-19, il Decreto Legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni dalla L. 11 settembre 2020, n. 120 all’articolo 8 ha introdotto una disciplina emergenziale riferita alle procedure pendenti alla data di entrata in vigore (17 luglio 2020).

– i cui bandi o avvisi di indizione di una gara sono già stati pubblicati alla data del 17 luglio 2020.

– in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, in cui al 17 luglio 2020 siano già stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi, ma non siano scaduti i relativi termini.

– e in ogni caso per le procedure avviate a decorrere dal 17 luglio 2020 e fino alla data del 30 giugno 2023 (termine da ultimo prorogato dal Decreto Legge 31 maggio 2021 n. 77).

Per tali procedure il legislatore ha previsto che è sempre autorizzata la consegna dei lavori in via di urgenza e, nel caso di servizi e forniture, l’esecuzione del contratto in via d’urgenza ai sensi dell’articolo 32, comma 8 del Codice Appalti nelle more della verifica dei requisiti di cui all’articolo 80 del sui motivi di esclusione, nonché dei requisiti di qualificazione previsti per la partecipazione alla procedura. Questa deroga deve essere letta in connessione con il comma 7 dell’articolo 32 secondo cui l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso in capo all’aggiudicatario dei prescritti requisiti: poiché la consegna in via d’urgenza è consentita prima della verifica dei requisiti, ne consegue che essa può avvenire non solo prima della stipula del contratto ma anche prima che l’aggiudicazione divenga efficace.

Restano ferme le previsioni del comma 8 dell’articolo 32: se si è dato avvio all’esecuzione del contratto in via d’urgenza e poi non si addivenga alla stipula del contratto, l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori, servizi e forniture su ordine del direttore dei lavori o del direttore dell’esecuzione.

Il Decreto Semplificazioni ha introdotto una disciplina emergenziale riferita a talune procedure pendenti alla data di entrata in vigore dello stesso per le quali è sempre autorizzata l’esecuzione anticipata

3. Obbligazioni e responsabilità derivanti dall’avvio dell’esecuzione anticipata

Data la possibilità di ricorrere all’esecuzione anticipata, la giurisprudenza amministrativa intervenuta sul tema ha rilevato il carattere vincolante del rapporto che si instaura fra la stazione appaltante e l’aggiudicatario.

È stato infatti evidenziato che qualora nella fase procedimentale pubblicistica intervenga la c.d. esecuzione anticipata dello stipulando contratto, giustificata da ragioni di urgenza, si instaura un «rapporto contrattuale (che trae, comunque, titolo nell’esito della fase selettiva) prefigura, sia pure in termini di anticipazione rispetto alle ordinarie scansioni temporali e agli ordinari adempimenti formali, una fase propriamente esecutiva», le cui vicende si strutturano in termini di adempimento delle obbligazioni contrattuali e di responsabilità conseguente al loro inadempimento (Consiglio di Stato, Sez. V, 2 agosto 2019 n. 5498). A tale riguardo la medesima giurisprudenza ha rilevato che in tali ipotesi «è da tempo è acquisita l’idea che la responsabilità contrattuale discenda dalla violazione della lex contractus, cioè dal complesso delle obbligazioni giuridicamente impegnative, non essendo necessaria la formale stipula di un contratto. Nondimeno, anche in caso di esecuzione anticipata residua la possibilità di “rifiutare la stipula” per ragioni riconnesse alla fase propriamente pubblicistica, comportanti decadenza dall’aggiudicazione».

In particolare, in ambito giurisprudenziale è stato ancora evidenziato che «le obbligazioni nascenti a carico delle parti a seguito della consegna anticipata dei lavori, pur se di carattere preparatorio e temporaneo, in quanto destinate a restare definitivamente suggellate nel contratto, sono effettivamente sorte e non potrebbe dubitarsi della loro piena vincolatività, pena altrimenti la frustrazione dell’istituto acceleratorio, finalizzato a soddisfare il prevalente interesse pubblico alla conclusione dei lavori appaltati nel rispetto di termini particolarmente stringenti. E pertanto, nonostante l’assenza di quello che viene propriamente definito “vincolo contrattuale”, l’inadempimento …… configura comunque un’ipotesi di inadempimento contrattuale» (Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 giugno 2012 n. 3320).

Alle medesime conclusioni è giunta una successiva pronuncia del Giudice Amministrativo, il quale si è inoltre soffermato per rilevare che «… la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, cui si intende dare qui continuità, ha già chiarito che in caso di esecuzione anticipata o d’urgenza delle prestazioni, tra la stazione appaltante e l’impresa aggiudicataria viene a intercorrere un rapporto obbligatorio per il quale l’impresa è tenuta all’esecuzione delle medesime prestazioni cui sarebbe chiamata in forza del contratto stipulato (Cons. Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 827) … »(Consiglio di Stato, Sez. V, 15 maggio 2019 n. 3152).

Ancora, il medesimo principio è stato da ultimo richiamato in una recentissima pronuncia di Palazzo Spada (Consiglio di Stato, Sez. II, 14 giugno 2022 n. 4857) la quale ha statuito in tema di responsabilità precontrattuale dell’amministrazione. In particolare, è stato affermato che qualora la stazione appaltante abbia proceduto alla consegna anticipata dei lavori in via d’urgenza – cioè prima della stipula del contratto di appalto – e successivamente l’aggiudicazione sia stata annullata in sede giurisdizionale, è configurabile una responsabilità precontrattuale in capo alla stazione appaltante: sussiste infatti la responsabilità precontrattuale se l’amministrazione ha agito con negligenza in fase di redazione della  lex specialis o nello svolgimento delle operazioni di gara. Nel caso di specie, «L’erronea scelta del contraente, venuta meno per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione in sede giurisdizionale, obbliga l’amministrazione al risarcimento del danno, in conseguenza della violazione dei doveri di buona fede, di correttezza, di protezione e di informazione che ha comportato la lesione dell’affidamento incolpevole del privato sulla regolarità e legittimità dell’aggiudicazione. Sono, al riguardo, ravvisabili gli ulteriori presupposti del danno (per le spese sopportate in vista della stipula del contratto e per l’avvio del cantiere) e del nesso di causalità (essendo evidente che tali spese sono state sopportate inutilmente dall’impresa, in quanto a causa dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione, non è più stato stipulato alcun contratto e la consegna dei lavori è stata prima sospesa e poi revocata)». Quanto ai lavori nel frattempo eseguiti, viene a configurarsi una responsabilità contrattuale sempre dell’ente appaltante – nonostante formalmente il contratto non sia stato stipulato – che obbliga quest’ultimo al pagamento degli stessi, nei termini previsti dal contratto.

Circa gli aspetti connessi alla responsabilità dell’aggiudicatario, si segnala inoltre una pronuncia intervenuta nell’ambito di una fattispecie relativa a un concorrente che era incorso nella revoca di una precedente aggiudicazione per non avere accettato la richiesta di esecuzione provvisoria del servizio nelle more della stipula del contratto. Sul punto il giudice amministrativo ha rilevato che, con riferimento alla ratio sottesa al motivo di esclusione di cui all’articolo 80, comma 5, lett. c) del Codice Appalti (ovvero evitare che l’amministrazione aggiudichi ad un soggetto che faccia dubitare della sua integrità o affidabilità) «anche la mancata esecuzione anticipata delle prestazioni contrattuali non adeguatamente giustificata, infatti, traducendosi in una violazione del principio di correttezza e buona fede da parte dell’aggiudicatario, lesiva dell’affidamento ingeneratosi in capo alla stazione appaltante, che solo e in forza del detto illecito può adottare un provvedimento di caducazione dell’intervenuta aggiudicazione, costituisce senz’altro illecito professionale rientrante nella fattispecie legale anche se non espressamente menzionato» (Consiglio Giustizia Amministrativa Regione Sicilia, 10 luglio 2019 n. 662).

La giurisprudenza ha rilevato che in caso di esecuzione anticipata delle prestazioni, tra la stazione appaltante e l’impresa aggiudicataria viene a intercorrere un rapporto obbligatorio

4. E’ possibile l’avvio dell’esecuzione anticipata durante il periodo di stand-still?

Nell’ambito della disciplina della contrattualistica pubblica è prevista la clausola c.d. di “stand still” la quale opera all’interno della procedura di affidamento configurandosi come lo strumento attraverso il quale viene posto un temporaneo impedimento alla stipula del contratto di appalto a seguito dell’aggiudicazione.

In tal senso, la clausola di stand still garantisce la piena tutela giurisdizionale degli operatori economici partecipanti alla gara, onde evitare che le loro ragioni possano essere frustrate dall’intervenuta stipula del contratto a valle dell’aggiudicazione.

Il Codice Appalti prevede, infatti, l’applicazione di un termine dilatorio tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, al fine di garantire al ricorrente la piena tutela delle proprie ragioni, qualora intendesse proporre ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva.

In particolare, il Codice Appalti disciplina la clausola di stand still in due diverse forme, di derivazione comunitaria (già Direttiva 2007/66/CE), sostanziale e processuale.

È ancora sull’articolo 32 del Codice Appalti che ci si sofferma, in particolare sul comma 9 ai sensi del quale «Il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione». La norma in questione fa riferimento al c.d. stand still sostanziale e il termine di trentacinque giorni è stato coordinato con il termine di ricorso giurisdizionale di trenta per evitare che la stipula del contratto intervenga in pendenza di giudizio. Facciamo infatti riferimento al c.d. stand still processuale, che prevede un effetto sospensivo automatico di venti giorni dalla proposizione del ricorso con contestuale proposizione dell’istanza cautelare, come disposto dall’articolo 32, comma 11 del Codice Appalti[1].

Rimangono escluse dall’applicazione della clausola di stand still le sole ipotesi espressamente contemplate al successivo comma 10[2].

Alla luce delle richiamate diposizioni, l’interrogativo che sorge è dunque se l’avvio dell’esecuzione anticipata dell’appalto possa determinare la violazione della clausola di stand still.

Sul punto è intervenuto più volte il giudice amministrativo per chiarire che la violazione dello stand still, ovvero del termine di 35 giorni dall’ultima comunicazione di aggiudicazione dell’appalto, inibisce/impedisce solamente la stipula del contratto ma non anche l’avvio dell’esecuzione (anticipata) dell’appalto.

In particolare, in ambito giurisprudenziale è stato rilevato che «… per consolidata giurisprudenza in tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, la violazione dell’art. 32, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016, presuppone che sia intervenuta la stipulazione del contratto, senza la quale non sussiste alcuna violazione della clausola di stand still, non essendo l’esecuzione in via d’urgenza parificabile alla stipulazione del contratto. Peraltro, è stato anche rilevato che la mera violazione della clausola di stand still, senza che concorrano vizi propri dell’aggiudicazione, non comporta l’annullamento dell’aggiudicazione o l’inefficacia del contratto, in quanto trattasi di una fase successiva a quella di selezione del migliore contraente, che, per ciò stesso, non potrebbe ripercuotersi negativamente sul provvedimento di aggiudicazione definitiva (ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 17 giugno 2019, n.4087; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II , 11 marzo 2021 , n. 3047)» (TAR Campania – Napoli, Sez. V, 5 gennaio 2022 n. 78 – non appellata).

È possibile, quindi, affermare che qualora sia necessario assicurare lo svolgimento delle prestazioni oggetto di appalto, non si ravviserebbero profili di illegittimità nell’esecuzione anticipata qualora l’anticipazione motivata rispondesse a un preminente interesse pubblico, anche in ragione della circostanza della probabilità, in caso di mancata esecuzione, di verificarsi di pregiudizi rilevanti.

Sul punto, tornando al precedente giurisprudenziale già citato al paragrafo 2., si evidenzia che i Giudici di Palazzo Spada, anche in tema di riparto di giurisdizione, hanno rilevato «in principio, che la (necessaria) dilazione imposta (essenzialmente ai fini del c.d. stand still, preordinato al consolidamento della scelta del contraente, a fronte della possibile proposizione di ricorsi giurisdizionali) tra l’adozione del provvedimento di aggiudicazione e la stipula del contratto (cfr. art. 32, commi 10 ss. d. lgs. n. 50/2016), non sottrae la relativa subfase alla fase pubblicistica (e, di conserva, alla giurisdizione amministrativa), trattandosi di fase ancora esposta all’esercizio di poteri autoritativi di controllo e di eventuale autotutela della stazione appaltante (cfr. art. 30, comma 8 d. lgs. cit.). Occorre, tuttavia, considerare la possibilità che, in tale fase procedimentale, intervenga la c.d. esecuzione anticipata dello stipulando contratto, per solito giustificata da ragioni di urgenza: in tal caso, l’instaurazione di un rapporto contrattuale (che trae, comunque, titolo nell’esito della fase selettiva) prefigura, sia pure in termini di anticipazione rispetto alle ordinarie scansioni temporali e agli ordinari adempimenti formali, una fase propriamente esecutiva, che deve considerarsi rimessa alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto le relative vicende si strutturano in termini di adempimento delle obbligazioni contrattuali e di responsabilità conseguente al loro inadempimento. Del resto, per questo profilo, è da tempo acquisita l’idea che la responsabilità contrattuale discenda dalla violazione della lex contractus, cioè dal complesso delle obbligazioni giuridicamente impegnative, non essendo necessaria la formale stipula di un contratto. Nondimeno, anche in caso di esecuzione anticipata residua la possibilità di “rifiutare la stipula” per ragioni riconnesse alla fase propriamente pubblicistica, comportanti decadenza dall’aggiudicazione» (Consiglio di Stato, sez. V, 2 agosto 2019 n. 5498).

La giurisprudenza ha rilevato che affinchè sussista la violazione della clausola di stand still occorre che sia intervenuta la stipula del contratto, a cui non è parificabile l’esecuzione in via d’urgenza

5. Conclusioni

La chiarezza circa le questioni connesse all’avvio dell’esecuzione in via d’urgenza è quanto mai necessaria per garantire la spedita applicazione dell’istituto in questione da parte delle stazioni appaltanti e, dunque, accelerare i tempi di realizzazione degli interventi, qualora in presenza dei presupposti indicati dalle norme. Detta circostanza si rende ancora più necessaria al fine di dare piena attuazione alla disciplina emergenziale di cui al Decreto Semplificazioni, onde garantire tra l’altro l’accelerazione dei tempi di realizzazione degli interventi, nell’ambito del quale – come visto – l’esecuzione in via d’urgenza risulta ampiamente incentivata dal legislatore per favorire la ripresa nel post-pandemia da Covid-19, inclusa l’attuazione del cd. PNRR.

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[1] Articolo 32, comma 11 del Codice Appalti «Se è proposto ricorso avverso l’aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. L’effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi dell’articolo 15, comma 4, del codice del processo amministrativo di cui all’Allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l’esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all’immediato esame della domanda cautelare».

[2] Articolo 32, comma 10 del Codice Appalti «Il termine dilatorio di cui al comma 9 non si applica nei seguenti casi:

a) se, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una gara o dell’inoltro degli inviti nel rispetto del presente codice, è stata presentata o è stata ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito o queste impugnazioni risultano già respinte con decisione definitiva;

b) nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui all’articolo 54, nel caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all’articolo 55, nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico nei limiti di cui all’articolo 3, lettera bbbb) e nel caso di affidamenti effettuati ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettere a) e b)».