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( vote)Nell’ambito della realizzazione dell’opera pubblica un aspetto rilevante, ai fini della tempestiva attuazione degli interventi, è certamente quello riguardante la riduzione anche in maniera predittiva del contenzioso.
Il legislatore, consapevole dell’importanza di tale aspetto, ha introdotto svariati strumenti per la gestione e la risoluzione del contenzioso nella fase pre-giudiziale e tra questi i più noti sono l’accordo bonario e la transazione (articoli 205 e 208 Codice 50/2016).
Più di recente, seppur a fasi alterne, è stato introdotto anche l’istituto del collegio consultivo tecnico (a seguire per brevità CCT) la cui versione attuale è in fase di applicazione da oltre un anno, a seguito delle modifiche apportate all’ art. 6 del DL 76/20 (che ha reintrodotto il CCT, dopo che la sua istituzione iniziale ad opera dell’art.207 del DLGS 50/16, era stata abrogata dall’art. 121 comma 1 del Dlgs 56/2017) dall’art. 51 comma 1 lettera e) della legge di conversione n. 108 del 29.07.2021, successiva al DL 77/21 .
L’istituto di derivazione straniera si è largamente diffusa anche perché molte organizzazioni hanno elaborato regolamenti che ne contemplano e regolano l’impiego; in Italia, seppur in ritardo rispetto al termine stabilito, il Ministro delle infrastrutture ha emanato il decreto di attuazione Decreto MIMS n. 12 del 17 gennaio 2022[1] pubblicato sulla GURI Serie Generale n.55 del 07/03/2022.
Con tale provvedimento, nel rispetto delle disposizioni contenute nella norma primaria, il MIMS ha disciplinato i seguenti aspetti principali:
- requisiti professionali che devono essere posseduti da coloro che siano chiamati a costituire un collegio consultivo tecnico;
- fattispecie di incompatibilità dei membri e del Presidente del CCT;
- determinazione dei compensi rapportati al valore e alla complessità dell’opera;
- modalità di costituzione e funzionamento del CCT.
Il legislatore conscio della frammentarietà della norma primaria ha affidato al predetto Decreto n. 12 l’arduo compito di colmare le rilevanti carenze che caratterizzano la disciplina del CCT.
Si anticipa da subito che a parere dello scrivente il risultato non è stato raggiunto e la disciplina che allo stato attuale resterà in vigore sino al 30 giugno 2023 (cfr. art. 6, commi 1 e 4[2], del d.l. n. 76 del 2020, convertito dalla legge n. 120 del 2020 e succ. mod.) ha stentato a decollare seppur l’obbligo di costituzione per gli appalti sopra soglia, come discendente dall’art. 6, comma 1, seconda parte, del d.l. 16 luglio 2020, n. 76 – viene individuato nel 17 luglio 2020.
Sulla base della propria esperienza professionale, che verte in gran parte proprio nella gestione tecnica del contenzioso, si fornisce una testimonianza di quelli che sono gli aspetti positivi e negativi di uno strumento che certamente, anticipando le conclusioni del proprio parere, deve essere necessariamente rivisto e meglio articolato nella sua auspicata messa a regime.
Tra gli aspetti più positivi è opportuno sottolineare la previsione introdotta dal decreto semplificazioni 76/20 in ordine alla circostanza che, laddove il RUP si adegui al parere del collegio consultivo tecnico, non incorra in profili di responsabilità per danno erariale. (cfr comma 3 art. 6 del d.l. n. 76 del 2020, convertito dalla legge n. 120 del 2020 e succ. mod.): “L’inosservanza delle determinazioni del collegio consultivo tecnico viene valutata ai fini della responsabilità del soggetto agente per danno erariale e costituisce, salvo prova contraria, grave inadempimento degli obblighi contrattuali”.
Si tratta di una norma che nel combinato disposto con quella relativa alla previsione della responsabilità legata al solo caso del dolo rende evidente la manifesta intenzione del legislatore di promuovere il funzionario che compia gli atti a fronte del funzionario omissivo che continua a rispondere del profilo di danno erariale anche nel caso di colpa grave oltre che del dolo.(cfr comma 3 art. 6 del d.l. n. 76 del 2020, convertito dalla legge n. 120 del 2020 e succ. mod.) : “l’osservanza delle determinazioni del collegio consultivo tecnico e’ causa di esclusione della responsabilità del soggetto agente per danno erariale, salvo il dolo”.
Ad un anno dall’introduzione e applicazione dello strumento in esame si può ravvisare, quindi, un’alta efficacia del CCT nella gestione della risoluzione delle riserve apposte in contabilità perché per i motivi sopra esposti risulta agevole per il RUP procedere al riconoscimento delle riserve ove fondate seppur di importo significativo.
Si tratta di un ausilio determinante quello offerto dal CCT al RUP su una materia, quella relativa alla valutazione delle riserve, tutt’altro che agevole e richiedente esperienza specifica non agevolmente reperibile.
Sul medesimo tema è apprezzabile il raccordo intervenuto con il DECRETO MIMS del 17 gennaio 2022 tra accordo bonario e collegio consultivo tecnico: “6.1.5. Con specifico riferimento ai lavori in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore del decreto-legge n. 76/2020, il CCT può assumere determinazioni o rendere pareri solo su questioni che non siano già state devolute all’autorità giudiziaria o per le quali non siano in corso procedure di accordo bonario.”.
Al netto dell’indubbio vantaggio dello strumento a supporto del RUP, l’esperienza maturata quale componente di svariati collegi ovvero quale consulente che opera ai margini delle attività del collegio è francamente negativa; si lamenta, in primis, un difetto di articolazione tra la norma speciale del CCT e il quadro normativo generale o per l’assenza di raccordo con il Codice dei Contratti ed il DM 49/18.
Si pensi su tutto al mancato raccordo alle previsioni sulla sospensione dei lavori contenuti nel codice dei contratti e nel già citato DM 49/2018.
Inoltre gli aspetti rimessi all’interpretazione e correlazione con i principi generali giuridici in particolare quelle del codice di procedura civile, rendono l’applicazione dello strumento tutt’altro che agevole e scevra da possibili situazioni di criticità e contestazioni; su questi aspetti si rinvia alla dottrina e ad una serie di interventi ben più qualificati da parte di giuristi, confermandone in questa sede l’assoluta attinenza ai casi pratici ( esempio principio del contraddittorio, i designazione del Presidente, portata del lodo contrattuale..).
Vi sono poi aspetti pratici incidenti sulla funzionalità dell’istituto.
Un primo profilo di assoluta criticità è quello di aver stabilito delle tempistiche molto stringenti per l’espressione delle determinazioni (da 15 a 20 giorni) su aspetti che il più delle volte sono estremamente complessi tali da richiedere notevoli approfondimenti in un contesto operativo riservato al solo CCT, al quale è altresì negata la possibilità di avvalersi di consulenze tecniche a supporto.
Per quanto il presupposto della norma sia quello di accelerare l’esecuzione delle opere è evidente come le questioni sollevate e poste all’esame del Collegio siano le più disparate e dalla diversa complessità istruttoria.
Ne deriva, il più delle volte, che l’operato del CCT si concentri più nell’esigenza di rispettare le tempistiche che affrontare la questione al cuore del problema con la conseguenza che lil contenuto delle determinazioni non sempre risulti pienamente calzante e congruente.
In tale scenario la decisione di molte autorevoli stazioni appaltanti di voler assegnare, sempre e comunque, alle determinazioni del CCT la valenza di lodo contrattuale può rappresentare un evidente salto nel vuoto…
Ecco allora che un ulteriore aspetto positivo dell’istituto, relativo alla possibilità di interessare il CCT di questioni tecniche involgenti l’appalto viene gravemente ridimensionato.
Se da un lato risulterebbe comprensibile l’intenzione di delimitare e focalizzare l’attenzione sull’attività del collegio aldilà della competenza dei singoli membri, dall’altro molte questioni sottoposte al medesimo organo richiedono esami documentali, sopralluoghi, accertamenti, che risultano assolutamente incompatibili con le tempistiche assegnate dal legislatore, con la logica conseguenza che molte volte le determinazioni vengono assunte con soluzioni che cercano di ottemperare alle tempistiche assegnate ma non di risolvere in maniera totale ed esaustiva le questioni che connotano la commessa.
Se a tale aspetto si aggiunge quello ulteriore relativo al tetto imposto sugli onorari dei componenti del collegio e limitato ulteriormente di recente dalle norme del PNRR (cfr. art. 35 del D.L. 30/04/2022 n. 36 comma 1 bis[3] aggiunto dalla legge di conversione 29 giugno 2022, n. 79), il quadro si delinea completamente negativo: infatti i limiti economici imposti al CCT, soprattutto per appalti sopra soglia, ma inferiori a 15 milioni di euro (che rappresentano gran parte degli appalti del panorama italiano), originano compensi del tutto sottostimati rispetto all’impegno e alle professionalità che vengono richieste, con l’ulteriore possibilità che tali incarichi attraggono preferibilmente la dirigenza pubblica e non le ulteriori e migliori professionalità presenti sul mercato.
Tale assunto non può e non deve essere letto, ovviamente, come un attacco alla dirigenza pubblica, alla quale, il più delle volte, va riconosciuta competenza e serietà operativa, ma la constatazione che la sensibilità e l’approccio nella valutazione di una commessa richiedono proprio esperienze diverse, alcune riferibili certamente alla parte pubblica altre alle professioni e al mondo tecnico e giuridico delle libere professioni, che in qualche modo completano e equilibrano la decisione da dover assumere nell’alveo della norma.
Come noto il procedimento per l’espressione dei pareri o delle determinazioni del CCT può essere attivato da ciascuna delle parti o da entrambe congiuntamente con la presentazione di un quesito scritto attraverso formale richiesta direttamente al CCT e all’altra parte.
Il CCT può esprimere pareri in relazione alla sospensione dell’esecuzione dei lavori di (articolo 5 del Dl n. 76/2020) ovvero determinazioni a carattere dispositivo, che hanno come detto natura di lodo contrattuale ex art. 808-ter c.p.c. (art. 6, co. 3 Dl semplificazioni), salva diversa e motivata volontà espressamente manifestata in forma scritta dalle parti.
Tuttavia non è infrequente imbattersi in situazioni di discrasia e contrasto tra le determinazioni del CCT e il modus operandi del RUP.
E’ accaduto, ad esempio, che un Collegio Consultivo Tecnico si sia espresso favorevolmente, nel ritenere:
- applicabile l’istituto della revisione prezzi ex art. 1 comma 398 della legge 234/2021 ad un contratto di appalto ove, di converso, l’art. 32 del CSA escludeva qualsiasi forma di revisione prezzi;
- che in difetto di riequilibrio delle condizioni contrattuali era opportuno pervenire ad una risoluzione consensuale del contratto stesso nonché l’applicazione dell’art. 1664 cc.
Ebbene il RUP, di fronte a tale scenario ha assunto una decisione completamente antitetica a quanto suggerita dal CCT, formulando richiesta di risoluzione del contratto con contestuale dichiarazione di scioglimento del CCT!
Si lascia ovviamente ai giuristi l’antinomia tra la valenza del lodo contrattuale della determinazione del CCT rapportata alla possibile concorrente e trascendente risoluzione del contratto formalizzata dal RUP.
E’ tuttavia evidente come queste situazioni testimoniano scenari paradossali nei quali, a fronte del giudizio di un collegio volto a riconoscere circostanze di forza maggiore incidenti sull’appalto, il RUP ne anticipi la determinazione provvedendo allo scioglimento dello stesso e pervenendo alla risoluzione del contratto in danno nei confronti dell’appaltatore.
Il tutto con buona pace del Collegio, che nei fatti si è trovato esautorato di ogni potere e decisione avente peraltro come detto valore di lodo contrattuale…
E’ evidente come non si possa sostenere la tesi che una volta nominato il CCT non trovino applicazione gli strumenti usuali previsti dal Codice degli Appalti e tra essi la risoluzione del contratto; sul punto, per esempio, il Consiglio di Stato (Sez. V, 7 giugno 2022, n. 4650) ha confermato la pronuncia del TAR Campania, sottolineando che il collegio consultivo tecnico previsto dagli artt. 5 e 6 del d.l. n. 76 del 2020, convertito dalla legge n. 120 del 2020, interviene con funzione consultiva nelle sole ipotesi previste dall’art. 5, comma 1, lett. a) – d), tra le quali non rientra quella del grave inadempimento dell’appaltatore ad obblighi contrattuali, nonché nell’ipotesi dello stesso art. 5, comma 4, quando “la prosecuzione dei lavori … non possa procedere con il soggetto designato”.
Ciò che qui si vuole evidenziare è come un’amministrazione di fronte ad una posizione responsabile ed equilibrata assunta dal CCT preferisca pervenire alla risoluzione del contratto in danno!
Vediamo il caso concreto per ogni opportuna riflessione sul punto.
Ci si riferisce ad una commessa (scuola) avente quale componente sostanziale il legno lamellare, materiale questo che, come è noto, ha subito un aumento esorbitante del costo del materiale (il 134%!) tale da stravolgere completamente il sinallagma contrattuale.
L’operatore economico aveva posto al CCT il seguente quesito: “In considerazione delle note variazioni dei prezzi intervenute in ambito nazionale, valuti il Collegio Consultivo Tecnico le variazioni di prezzo in aumento subite dalle lavorazioni tenendo conto dei giustificativi formulati in sede di gara e preventivati per le varianti, rispetto agli effettivi costi sostenuti e necessari per l’esecuzione dei lavori, nel periodo intercorrente tra la formulazione dell’offerta e la data odierna e ciò con espresso riferimento alle disposizioni dell’art. 106 comma 1 lett. a) del Codice degli Appalti.”.
Il CCT dopo un attento esame e vaglio dei documenti contrattuali era pervenuto alle seguenti conclusioni:
“1) I prezzi nell’ambito dei quali siano presenti i materiali oggetto della compensazione di cui ai decreti MISM del 25 novembre 2021 e 4 aprile 2022 devono essere oggetto di revisione in coerenza con le previsioni del legislatore, che il CCT ritiene inderogabili.
A tal fine l’amministrazione dovrà selezionare i prezzi che compongono il computo metrico estimativo di appalto che, contenendo i materiali di cui ai decreti MISM in precedenza citati, devono essere compensati ai sensi e nella misura della normativa di cui ai decreti sopra citati.”
“2) I prezzi relativi alle lavorazioni ed oneri della sicurezza – per loro stessa natura non soggetti a ribasso – devono essere variati in relazione alle nuove indicazioni di cui al prezziario ……… 2022, recante aumento rispetto ai prezzi desunti dal progettista dell’opera dal prezziario Lombardia………. Le variazioni dei prezzi devono essere disposte secondo il procedimento e le modalità operative del combinato disposto dell’art. 32 del Capitolato Speciale d’Appalto e dell’art. 106 del codice dei contratti e non saranno oggetto di ribasso d’asta”.
“3) Le voci di prezzo relativo all’appalto devono essere variate in coerenza con le risultanze del prezziario ……………….. 2022, con aumento dei prezzi rispetto a quelli indicati dal progettista nel computo del progetto esecutivo, desunti dal prezziario …………………. 2019. Le variazioni dei prezzi devono essere disposte secondo il procedimento e le modalità operative del combinato disposto dell’art. 32 del Capitolato Speciale d’Appalto e dell’art. 106 del codice dei contratti. Ai prezzi aggiornati dovrà essere applicato il ribasso economico offerto in gara dall’appaltatore pari al ……………%.”
“ 4) Con riferimento alle numerose voci di NP indicate nel computo metrico estimativo, laddove i prezzi non siano presenti nel prezziario ………………… 2022, il CCT all’unanimità dispone che l’amministratore proceda alla definizione dei nuovi prezzi alla luce della prassi contabile dei lavori pubblici e cioè sulla base di documentazione acquisita alla luce del mercato attuale, con specifico riferimento alla dichiarazione di fornitori o subcontraenti o altri idonei mezzi di prova relativi alle variazioni, per i materiali di costruzione, del prezzo elementare dei materiali da costruzione pagato dall’esecutore, rispetto a quello documentato dallo stesso con riferimento al momento dell’offerta. Tale modalità viene desunta dal Collegio per analogia dal disposto dell’art. 29 del DL 27gennaio 2022 n. 4, convertito con legge il 28 marzo 2022 n. 25, in quanto ricognitiva del modus operandi per la definizione dei nuovi prezzi.
Le variazioni dei prezzi devono essere disposte secondo il procedimento e le modalità operative del combinato disposto dell’art. 32 del Capitolato Speciale d’Appalto e dell’art. 106 del codice dei contratti. A tali nuovi NP così come sopra definiti dovrà essere applicato il ribasso d’asta offerto dall’appaltatore in gara (………….%).
Il Collegio stabilisce infine che in vista della variazione ed aggiornamento dei prezzi non assumono rilevanza i giustificativi formulati dall’impresa in sede di gara, citati dall’appaltatore nel suo quesito: ai sensi della normativa vigente l’amministrazione deve infatti raffrontare i prezzi relativi indicati dal progettista del progetto a base di gara rispetto a quelli variati in aumento al momento desumibili dal prezziario della Regione Lombardia 2022, senza che in tal senso possano assumere rilevanza le giustificazioni rese dall’appaltatore in sede di verifica di anomalia.”
La determinazione del CCT sembra smentire lo scrivente per l’efficacia della statuizione; in verità benché il CCT abbia puntualmente indicato le procedure da seguirsi per la “revisione” dei prezzi il Direttore dei lavori ha adottato propri e diversi criteri per quanto tempestivamente contestati dall’operatore economico.
Sovviene quindi un primo aspetto legato all’asserito mancato rispetto della determinazione e, conseguentemente, dei rimedi applicabili al caso di specie….
Ma vi è di più!
A fronte degli aumenti accusati l’impresa aveva sospeso gli ordinativi del legno lamellare e nel contempo formulato istanza di recesso per eccessiva onerosità e della questione interessato oltre il RUP anche il CCT.
Quest’ultimo seppur informalmente nelle varie riunioni aveva espresso il proprio convincimento che nella situazione erano venutasi a creare una soluzione equa e percorribile sarebbe stata quella di pervenire alla risoluzione consensuale.
Il RUP, di contro, anche in considerazione delle pregresse riserve iscritte in contabilità dall’appaltatore nel presupposto contestato del perdurante fermo cantiere, a prescindere dall’interpello del CCT, ha inteso risolvere il contratto in danno con tutte le evidenti conseguenze del caso …
Ecco allora un ulteriore profilo dell’istituto che deve essere ben tenuto presente da tutti gli operatori del settore: l’attività del CCT è solo complementare e non spoglia l’amministrazione da tutte le proprie prerogative ivi compresa la facoltà di risolvere il contratto e con essa procedere allo scioglimento del CCT.
Se mi è consentita una riflessione elementare lo scenario concretizzatosi e un pò come da bambini quando giocando a pallone e perdendo si raccoglieva la palla e si esclamava “basta non si gioca più!” … con buona pace dei principi di buon andamento che debbono improntare l’operato della pubblica amministrazione.
[1] Adozione delle linee guida per l’omogenea applicazione da parte delle stazioni appaltanti delle funzioni del collegio consultivo tecnico. (Decreto n. 12/2022). (22A01477).
[2] comma 1: “Fino al 30 giugno 2023 per i lavori diretti alla realizzazione delle opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, è obbligatoria, presso ogni stazione appaltante, la costituzione di un collegio consultivo tecnico, prima dell’avvio dell’esecuzione, o comunque non oltre dieci giorni da tale data, con i compiti previsti dall’articolo 5 nonché di rapida risoluzione delle controversie o delle dispute tecniche di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell’esecuzione del contratto stesso. Per i contratti la cui esecuzione sia già iniziata alla data di entrata in vigore del presente decreto, il collegio consultivo tecnico è nominato entro il termine di trenta giorni decorrenti dalla medesima data.”;
comma 4. “Per le opere diverse da quelle di cui al comma 1 le parti possono comunque nominare un collegio consultivo tecnico con tutti o parte dei compiti descritti ai commi da 1 a 3. Le parti possono anche stabilire l’applicabilita’ di tutte o parte delle disposizioni di cui all’articolo 5.”
[3] 1-bis. All’articolo 6 del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, il comma 7-bis è sostituito dal seguente:
«7-bis. In ogni caso, i compensi dei componenti del collegio consultivo tecnico, determinati ai sensi del comma 7, non possono complessivamente superare con riferimento all’intero collegio:
a) in caso di collegio consultivo tecnico composto da tre componenti:
1) l’importo pari allo 0,5 per cento del valore dell’appalto, per gli appalti di valore non superiore a 50 milioni di euro;
2) l’importo pari allo 0,25 per cento per la parte del valore dell’appalto eccedente 50 milioni di euro e fino a 100 milioni di euro;
3) l’importo pari allo 0,15 per cento per la parte del valore dell’appalto eccedente 100 milioni di euro e fino a 200 milioni di euro;
4) l’importo pari allo 0,10 per cento per la parte del valore dell’appalto eccedente 200 milioni di euro e fino a 500 milioni di euro;
5) l’importo pari allo 0,07 per cento per la parte del valore dell’appalto eccedente 500 milioni di euro;
b) in caso di collegio consultivo tecnico composto da cinque componenti:
1) l’importo pari allo 0,8 per cento del valore dell’appalto, per gli appalti di valore non superiore a 50 milioni di euro;
2) l’importo pari allo 0,4 per cento per la parte del valore dell’appalto eccedente 50 milioni di euro e fino a 100 milioni di euro;
3) l’importo pari allo 0,25 per cento per la parte del valore dell’appalto eccedente 100 milioni di euro e fino a 200 milioni di euro;
4) l’importo pari allo 0,15 per cento per la parte del valore dell’appalto eccedente 200 milioni di euro e fino a 500 milioni di euro;
5) l’importo pari allo 0,10 per cento per la parte del valore dell’appalto eccedente 500 milioni di euro».
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